仲裁的自裁管辖及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合

在仲裁程序中，如果一方当事人对仲裁管辖权有异议时，应由谁来决定仲裁管辖权？法院还是仲裁庭？传统的观点认为，应由法院来确定。80年代后，自裁管辖学说逐渐占主导地位。根据这一学说，仲裁庭有权对仲裁协议的效力及仲裁管辖权作出决定，但是，仲裁庭的这一权限，既不是排他性的，也不是终局的，必须接受法院的司法监督。于是出现了仲裁制度中的“并行控制”现象，即在一个管辖权异议的解决过程中，同时存在仲裁和诉讼两种程序的并行。如何协调这两种程序主要体现为法院介入仲裁管辖权的程度和时间选择，但本质上是要解决仲裁的自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合问题。一、自裁管辖学说及在各国的实践自裁管辖学说（kompetenz—kompetenz，jurisdictionconcern-ingthejurisdiction）又称为“管辖权之管辖权”理论、仲裁管辖原则，是80年代后发展起来的关于仲裁管辖权的学说，它已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为当代仲裁法的一项基本原则。[1]但各国对这一学说的接纳程度并不同，主要体现在各国法院对自裁管辖的监督程度和介入时间不尽相同。（一）仲裁庭享有完全的自裁管辖权，其作出的管辖权决定是终局的，完全排除了法院的监督。当事人不得另行向法院提出异议，即使在仲裁裁决的撤销或者承认和执行程序中。如德国在1998年《民事诉讼法典》修订之前，根据判例，若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力，那么，仲裁庭作出的决定不仅对当事人，而且对法院均具有拘束力，被称之为“裁定管辖的管辖权”。[2]仲裁庭完全享有自裁管辖权，有利于仲裁的独立性的实现。国内亦有学者认为将仲裁管辖权的最终决定权授权给法院而不是仲裁机构，“有违于仲裁独立性的发展趋势”[3].但是，如果仲裁庭错误地作出有管辖权的决定，提出仲裁管辖权异议的当事人若败诉，若再不允许当事人在裁决的承认及执行阶段或撤销裁决阶段向法院寻求司法救济，当事人的权利受到损害之后就成了“没有救济的权利”，显然有违于“无救济便无权利”的法理。[4]因而，实践中已很少有国家采纳这种做法，其发源地德国在1998年修法后也已抛弃了这种模式。（二）法院介入仲裁管辖权审查的时间延迟到仲裁庭作出仲裁裁决以后。如《法国民事诉讼法典》第1458条规定：“根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到法院，法院应拒绝管辖”。换言之，“在法国，自裁管辖学说发挥着计时器的作用，它把法院介入仲裁程序的时间一直推迟到裁决作出之后。”[5]目前国际上对仲裁管辖权的司法监督有一种“时间后移”的趋向，[6]法国等国家所采纳的这种模式正是这一趋向的具体表现。虽然这种模式有利于加速仲裁程序的进行和减少法院介入仲裁的几率，但是，如果仅仅因为仲裁庭在裁定仲裁管辖权问题上的一个错误而导致整个仲裁裁决的效力得不到法院的确认，一个商事纠纷须经过两个程序所造成的时间和金钱的浪费，恐怕有违当事人选择仲裁的本意，也不利于仲裁制度本身的长远发展，孰优孰劣尚取决于立法者的价值取向和时间的检验。（三）依照联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第3款，如果仲裁庭对当事人的管辖权异议不是在终局裁决中而是在仲裁程序中专门作出裁定，任何一方当事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日内向有关法院提出异议。即仲裁管辖权的最后决定权仍在法院，并且法院可以通过介入仲裁程序和裁决的撤销程序以及裁决的承认和执行程序进行监督。但在法院进行仲裁管辖权的审查期间，仲裁庭仍可继续仲裁程序，因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法后的德国，以及加拿大、苏格兰等国，就完全采纳了示范法的规定。[7]联合国示范法实际上是各大法系仲裁法观念交锋时妥协的产物，它提供的仅仅是一个较低标准的、相对合理的、能为国际社会接受的起点。