国际商事仲裁协议书面形式的新发展

国际商事仲裁中的书面形式要求

在国际商事仲裁中，各国普遍要求仲裁协议必须以书面形式存在。根据《纽约公约》的规定，书面协议指的是当事人签署的合同中包含的仲裁条款或仲裁协议，或者在互换函电中明确载明的仲裁条款或仲裁协议。当时，《纽约公约》所称的“函电”仅包括信件、电报和电传。

《示范法》对书面形式的新突破

《示范法》第7条第2款在仲裁协议的“书面”要求方面相较于《纽约公约》有了新的突破。具体表现在以下两个方面：

第一，书面的仲裁协议包括了通过能够提供协议记录的其他电讯手段订立的仲裁协议。

第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。

国际贸易法委员会仲裁工作组的讨论

联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题。工作组普遍认为，为了促进电子商务在国际贸易中的运用，并允许当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段，应将《纽约公约》第2条第2款解释为包括《电子商务示范法》第2条所定义的电子通讯手段。

因此，在符合公约所确立的支持仲裁的精神的前提下，国际上对“书面形式”进行了扩大的理解，具体表现在以下几个方面：

1. 不存在双方当事人签署的书面协议

例如，合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了包含双方已同意内容的合同文本，其中包括了仲裁条款，但当事人双方并没有直接的书面联系。又如，载有仲裁条款的合同是在一方提议的合同案文的基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但在后来的通信、发票或信用证上提及了该合同。再如，在口头协议中提到一系列书面条款，这些书面条款是标准形式的，其中包含仲裁协议。按照传统的理解，“书面”通常意味着签字。然而，现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署，一些国家的立法也明确规定了这一点。

2. 通过推定认定仲裁协议的成立

例如，根据《纽约公约》，仲裁协议可以通过当事人之间的互换通讯方式达成。互换通讯通常意味着一方要约，另一方承诺。换句话说，默示接受仲裁协议是不可行的。然而，最近的司法和仲裁实践表明，一方发出了包含仲裁条款的要约，而另一方未作答复但履行了合同，将被视为接受了仲裁协议。又如，相同的当事双方在交易过程中订立了一系列的合同，以往的合同中包含有效的仲裁协议，但所涉合同并没有签字的书面凭证，或者没有就该合同进行书面意见的交换。根据《示范法》的影响，越来越多的国家规定，在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论可以弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。此外，一些国家规定，在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，而另一方在回复中没有提出异议，即可认定仲裁协议已成立。