一、雇工的定义、性质和特点

(一)定义

雇工是指雇主不属于《中华人民共和国劳动法》第二条所规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体，而实际上与雇工之间已形成劳务关系或实际劳务关系的非用人单位。雇工是在雇主雇佣的情况下为雇主工作，并获得劳动报酬或工资的一种雇佣形式。在形式上，雇工可以有订立书面合同的雇佣关系，也可以没有订立书面合同的雇佣关系。

(二)性质

从字面上看，“雇”即是出钱让人为自己做事。雇工在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳务关系，是基于双方同意而产生的一种权利义务关系，这种关系的产生前提是双方的书面合同或口头协议。

(三)特点

1. 雇主与雇工之间是一种雇佣关系，雇工受雇主雇佣而为雇主工作，雇主给予雇工劳动报酬。2. 雇工通常是短期行为，以完成一定数量的工作为期限。3. 雇工由于其短期性、临时性和不确定性，通常不签订正式的书面合同，大多是口头协议。

二、雇佣关系与其他法律关系的区别

1. 雇佣关系与劳动关系的区别与联系

在审判实践中，雇佣法律关系与劳动法律关系是两个容易混淆的概念。基于劳动关系产生的纠纷受劳动法调整，诉讼时需要经过仲裁前置程序；而雇佣关系受民法调整，产生纠纷时一般适用民法通则的相关规定。虽然雇佣关系和劳动关系都是规范劳务付给和劳务接收的关系，也有一些共同特点，比如都强调雇员为雇主或用人单位工作以谋取利益。但两者也有区别：①从学者的观点来看，劳动关系是从雇主关系发展而来，主要区别在于雇主主体不同，前者为用人单位，后者为非用人单位。从逻辑上讲，两者是矛盾关系中两个不相容的概念，二者的范围加起来正好覆盖了雇佣关系的全部范围。②劳动关系体现了国家的强制干预性。在雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即成立。而在劳动关系中，劳动合同除了体现双方当事人的意愿外，国家对劳动者的工资、保险等方面做出了强制性规定，体现了国家意愿。因此，劳动关系同时具有国家意愿和当事人意愿的双重性。③在劳动关系中，强调用人单位必须具有用工权。根据我国《劳动法》第二条的规定，劳动法适用范围包括我国境内的企业、个体经济组织以及与之建立劳动合同关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体以及与之建立劳动合同关系的劳动者。根据这条规定，以上五种组织都具有用工权。除此之外，与劳动者建立关系的主体即为雇佣关系。对用工主体的审查只需审查企业、个体经济组织是否经过国家工商行政管理部门核准登记并领取营业执照，只要经过核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。对此引发的争议应根据劳动法的相关规定处理；如果不具备以上条件，则属于雇佣关系，发生争议可以由人民法院直接受理作为民事案件处理。④隶属性程度也有所不同。劳动关系中的隶属性较为具体，劳动合同通常规定劳动者的服务年限、劳动制度、劳动保护、劳保待遇等。而雇佣关系中，雇员按雇主意愿行事，获得报酬，隶属性规定并不具体，雇佣关系强调雇主对劳务的所有权和雇工的支配权，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，雇工几乎没有权利。从这一点来看，雇佣关系是较为原始的，随着社会的进步和社会保障体系的建立，劳动关系必将取代雇佣关系。

2. 雇佣关系与帮工关系的区别

帮工是指帮助他人完成工作的行为，帮工人自愿或应被帮工人邀请，在一定时间内完成某项工作。帮工可以有偿也可以无偿。帮工关系与雇佣关系的区别在于：①帮工关系中，帮工人与被帮工人之间不存在人身依附关系，而雇主与雇工之间存在一定的人身依附关系。②帮工关系具有互助、临时和一次性的特点，而雇佣关系中，雇工为了生计而工作，雇主则为了获得利益。③帮工关系可以随时解除而不承担任何责任，而雇佣关系虽然可以随时解除，但在特定情况下，雇工需要保守雇主的技术秘密、商业秘密等。

3. 雇佣关系与承揽关系的区别

承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。二者的区别在于：①雇佣关系中雇主与雇工之间存在一定的人事依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动是一种“从属劳动”。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全自主权，定作人无权干预，承揽人是一种“独立劳动”。②雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳动付出，以提供劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的表现形式是有形的劳动成果，重在完成通过劳务产生的工作成果。③在债务不履行时，两者的判别标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付成果不符合约定即构成违约。而雇工与雇主的关系不涉及成果的交付，主要关注提供的劳务是否合格，雇工未按约定提供劳务即构成违约。④两者的报酬给付方式也有所不同。雇佣关系中，雇工的工资通常是计时工资，而承揽关系中，承揽人的报酬通常是计件报酬。在农村中，存在“点工”和“包工”的区别。然而，这种区分标准并不准确，需要综合以上标准和具体案件事实进行综合判断。

4. 雇佣关系与家政服务合同的区别

在实践中，有一种做法是将基于家政服务合同产生的劳务关系视为雇佣关系来处理。然而，我认为这种观点是不正确的。家政服务合同在日常生活中很少见，其主要形式包括家庭保姆、家教、家庭清洁等。家政服务合同的内容也是一方提供劳务，另一方支付报酬。虽然与雇佣合同具有一些相似之处，但二者不能混淆。主要区别在于：①雇佣合同存在于生产经营活动中，而家政服务合同发生于生活消费领域。雇佣合同中支付报酬是劳动力价格，而在家政服务合同中，户主支付的是服务报酬。在雇佣关系中，雇工的劳动力已经商品化，雇主可以从雇工的劳务中获取利益，即剩余价值。而在家政服务合同中，户主并不能从服务人员的劳务中获利。②雇佣合同中，雇主与雇工存在隶属关系，雇主有权指示和监督雇工，双方存在人身依附关系。而在服务合同中，服务人员除了按约定完成服务外，双方地位平等，服务人员不受户主的其他管理。因此，雇佣关系与家政服务合同的性质和特点不同。

三、雇工人身损害赔偿的法律适用

(一)程序适用

根据劳动法第二条的规定，该法适用范围非常明确，即用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。由于雇工的雇主是上述用人单位之外的主体，因此雇主与雇工之间的纠纷不适用劳动法的相关规定，也就是说，不可以按照劳动争议的解决方式来处理。此外，由于雇工具有短期性、临时性的特点，指望雇主为雇工缴纳保险金是不现实的。因此，工伤保险条例也没有将雇工纳入工伤保险范畴。因此，当雇工人身损害赔偿发生时，在程序上既不需要工伤认定，也不需要像劳动争议那样将劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用在于保障职工获得工伤保险待遇，但由于雇工无法参加工伤保险，因此工伤认定对于雇工人身损害赔偿失去了实际意义。因此，雇工人身损害赔偿应当依照民事诉讼法第108条的规定，直接由人民法院受理。

(二)责任形式

目前在司法实践中，对于雇工引起的人身损害赔偿案件的处理有以下几种做法：1. 适用过错责任原则，按照一般人身损害案件处理，根据雇工的过错程度确定雇主和雇工之间的责任分担比例。根据民法通则第119条和131条的规定，侵害公民身体造成伤害应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，还应支付丧葬费、死亡补偿费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。