内部承包与挂靠的区别

内部承包与挂靠的区别

1、内部承包有资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证，而挂靠没有。

2、内部承包有统一的财务管理，而挂靠没有。

3、内部承包有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续，而挂靠没有。

建筑企业内部承包方式的顽强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜明反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管”的问题，其实并不全是承包制度本身的问题。

有人认为，“挂靠经营”是资质资源与项目和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。

建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出：分包工程发包人(即建设工程施工合同中的承包人)没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这些官方观点，也从另一个侧面印证了前述关于“挂靠经营”与“内部承包”大同小异的错误理解。

诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。

但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。《关于的说明》曾阐明，解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，是法律起草过程中，始终把握的几条重要原则之一。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。

成功的内部承包，其关键之一在于面向市场的有效的激励和约束。这种约束不是单单一纸内部承包合同的约定所能满足的。合同约定必须合法，即使在整体合同有效的前提下，有违法律、行政法规的合同条款也是无效的。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第41条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”劳动部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

建筑企业与其内部承包人在建立合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的基础上，可以通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，但务必强化管理特别是质量管理和安全管理，从根本上解决“管理缺位”问题。既充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应(项目资源，资金资源、社会人脉资源)，同时又能够完全适应当前建筑业经济发展的法制环境，与以质量和安全管理为出发点和归结点的立法本意相契合，充分发挥当前形势下企业内部承包方式的应有功能和效用。

内部承包合同是在企业财产之管理经营体系中，刻意于角色塑造及相应的权益设置和权益制衡的某种法律关系或制度。一个项目按照技术和经济要求细分为责任单元，事先用合同来约定该责任单元完成必须的时限、质量、标准和可供支持的预算费用，把项目管理的责任分离给项目承包人，按照不同的职责，把市场风险、投标风险与技术风险、管理风险分开，体现了企业决策的科学程度，也体现了项目承包人的能力以及内部承包合同“指标突出、责任明确、利益直接、考核严格”的基本要求。