如何认定挂靠行为,挂靠合法吗

1、挂靠行为的定义

挂靠行为是指建筑业中的一种经营行为，即一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。被挂靠企业是允许他人使用自己名义从事经营活动的企业或个人，而挂靠人则是使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时将该行为表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。实际上，“挂靠”与“借用”是同一概念。

2、挂靠行为的合法性

《建筑法》已明确禁止挂靠行为。该法第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

3、挂靠行为的有效性

在审理涉及挂靠纠纷的案件中，各地法院一般认定挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

4、认定挂靠行为的标准

在审判实践中，可以综合考虑以下情形来认定是否属于挂靠行为：(1) 挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，劳动关系和财务管理关系；(2) 挂靠人派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中，至少有一人与被挂靠人没有签订劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系；(3) 挂靠人以自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏的方式承揽工程，被挂靠人只收取管理费而不参与工程施工和管理，也不承担技术、质量和经济责任；(4) 被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，只以“委托支付”、“代付”等名义进行工程款支付，或者仅存在过账转付关系；(5) 施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，但实际上采购和租赁并非由被挂靠人进行，或者被挂靠人无法提供相关采购、租赁合同及发票等证明，并不能进行合理解释和提供证据证明；(6) 其他法律和行政法规规定的挂靠情形。简而言之，挂靠是指建筑企业只接受款项而不承担责任，一旦发生纠纷，往往会引发争议。争议的关键在于责任的承担。而内部承包则要求承包方既接受款项，又要对人员、财务和物资进行管理，并承担相应的责任。这也是当前环境下提倡内部承包的原因。以上是关于如何认定挂靠行为以及挂靠的合法性的法律知识。希望对大家有所帮助。本网站也提供律师在线咨询服务，欢迎进行法律咨询。