反垄断法价值论

　　一般而言，法律价值是指作为客体的法律对于主体的社会的积极性或有效性，它是“社会价值系统中的子系统。”（注：张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第253页。 ）法律价值通常不是单一的，而是多元的；它们并非属于同一层次，处于同一地位，而是分处于不同层位；它们虽相辅相成、相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个纷繁复杂但却是有机的价值体系。就反垄断法而言，它也有一个由多种价值构成的法律价值体系。科学认识反垄断法的价值及其体系，对于我国反垄断法理论研究及立法、司法实践都具有重要意义。

　　一、社会整体效益：反垄断法的根本价值

　　所谓效益，指“有益的效果，它同目的相比照，指行为所产生的合目的的有益效果”，“效益，是讲结果的有效性，利益性。”（注：郭道晖：《立法的效益与效率》，《法学研究》1996年第2期，第57页。）作为反垄断法根本价值的社会整体效益，是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会需求的有益效果。界定社会整体效益这一概念，须明确它的如下属性：第一，效益的广义性。这里的效益既包括经济上的收益（也即通常所讲的经济效益），也包括政治、文化、道德等方面的有益效果；第二，社会性。国家是社会的总代表，因此，社会整体效益通常主要地表现为对国家的有益效果，特别要在实质上满足作为立法者的统治阶级的需求和预定目的。但是社会整体效益与国家效益并不完全等同，二者也不完全协调一致，国家效益的实现并不一定意味着社会整体效益的实现，反之亦然。而反垄断法作为现代社会新兴的一种法律，在一定程度上至少在形式上更侧重于对社会主体（全体人民或受反垄断法调整的一定范围的组织、个人）利益的保护。第三，整体性。它意味着反垄断法无论在立法还是在司法实践中都注重维护关系全局的、具有战略意义并作为一个整体的社会效益，以其为出发点和最终归宿，而不强调和注重个别的、局部的、暂时的效益。

　　社会整体效益成为反垄断法根本价值并非偶然，而有其特殊的历史背景。现代意义的反垄断法产生于西方自由资本主义向垄断资本主义过渡之后，这个时期的典型特点是“工业蓬勃发展，生产集中于愈来愈大的企业过程进行得非常迅速”，（注：《列宁选集》第2卷， 人民出版社，第439页。）从而在国民经济许多部门形成了垄断， 托拉斯等各种垄断组织得到迅速发展。以美国为例，在19世纪后期开始出现许多托拉斯如美孚石油公司、美国钢铁公司等，他们控制乃至独占许多部门的生产、销售，从而对自由竞争市场造成弊害，激发许多社会矛盾，尤其是激起中小企业主和广大工人、农民的强烈不满。在这种情况下，国家干预变得特别重要。“为了缓解社会各阶层的利益矛盾，谋求经济高速增长，稳固自身的统治根基”，（注：吴炯主编：《维护公平竞争法》，中国人事出版社，第23页。）美国于1890年颁布了第一部现代意义的反垄断法即《谢尔曼法》。这部反垄断法通过“保护竞争者和消费者平等地位和经济自由”，从而“巩固美国式政治民主的社会经济基础”，（注：王源扩：《我国竞争法的政策目标》，《法学研究》1996年第5期，第117页。 ）突出体现国家作为社会总代表通过立法对社会整体效益的维护，这种效益在当时不仅体现为经济效益（经济自由等）也体现为政治效益（美国式政治民主）。

　　社会整体效益成为反垄断法根本价值是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然结果。在自由资本主义阶段，对社会经济的调节主要是靠市场这只“无形之手”来进行，民法保护平等市场主体的权利，促使市场调节充分发挥作用，与此相适应，法思想及立法、司法实践均遵循“个人权利本位”原则，契约自由、私权绝对成为民法强调的两个重要原则。然而，“以自由为基调的资本主义经济，其自动调节作用是有限度的”，“为了填补市民法所剩留的法的空白状态”，“需要国家制定对经济实行干预的法。”（注：〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第19页。）这种法被称为经济法。与传统民法不同，经济法抛弃了“个人权利本位”原则而代之以“社会权益本位”原则，修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。以制定成文法而著称的大陆法国家（地区）在立法中对这种转变的表述更为直接，我们往往从反垄断法的具体条文中便能找到一些例证。例如，日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》规定：“本法的目的是……促进公正而自由的竞争……确保一般消费者的利益，同时促进国民经济的民主而健全的发展”，我国台湾《公平交易法》规定立法目的在于：“维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣”。这里的“国民经济的民主而健全的发展”“经济之安定与繁荣”具有高度抽象性，但却“是极为便利的词语，随着时间、情况的推移，可以作任意解释。”（注：〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第135页。 ）它们作为反垄断法立法目的的最高层次体现了社会整体效益这一根本价值。[page]

　　笔者认为，我国的反垄断法也必须以社会整体效益为根本价值，理由是：第一，“法是由社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现”，（注：孙国华等：《论法与利益之关系》，《中国法学》1994年第4期，第（6）3页。）我国是建立在公有制基础上的社会主义国家， 法律作为全体人民意志的体现以维护社会主义国家和全体人民的根本利益、整体利益为终极目的，但对于各具体法律而言，实现法律终极目的的方式和所维护的具体利益又有其自身的特点。反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为，从而保护竞争秩序，保护消费者权益，保护中小企业生存和发展的权利，但从根本上讲，它要保护我国国民经济和社会发展中的整体效益，从而体现和达到法律的终极目的。第二，我国正处于大变革时期，无论是在经济领域还是在政治、思想文化领域都在进行不同程度的改革，其中以经济领域的变革最为深刻。在传统计划经济向社会主义市场经济过渡时期，以往的思想观念、行为模式、利益分配机制乃至各种体制都要接受检验和冲击（包括外来文化的冲击），他们或将得以坚持或将被调整、改变乃至被抛弃。各种利益的调整、冲突和磨合的过程将是长期和复杂的，利益分化和多元化的趋势非常明显。以往被奉为至上的国家利益、社会利益在一定程度上被削弱而曾被压制或忽略的种种利益如个人利益、集团利益、部门利益、地区利益等日渐突现。当这些利益被过分强化时则容易导致个人私利膨胀、小集团主义、地区和行业部门的保护主义等不良现象，这些在一定程度上败坏了社会风气、破坏了良好的经济竞争秩序，阻碍了全国统一大市场的形成，不利于国民经济持续、健康发展和社会的全面进步。我们知道，国家和社会的整体利益与个人利益、局部利益等是休戚相关的，没有前者，后者将缺乏可靠保证，成为无本之木、无源之水。因此，国家和社会的整体利益必须得到维护。把社会整体效益确定为我国反垄断法的根本价值是极为必要的，也是促使我国形成合理利益格局的重要措施。第三，从我国的垄断现状看，最为肆虐的行政性垄断。行政性垄断是指“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行为权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”（注：漆多俊：《反垄断立法问题研究》，《法学评论》1997年第4期，第55页。 ）行政性垄断也是一种经济上的垄断，主要表现为地区壁垒、行业壁垒等等。行业性垄断的危害很大，它破坏了自由、公平的竞争秩序，不利于提高效率，妨碍了全国统一大市场的形成，而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断形成原因很多，其中一个重要原因是经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，片面追求本行业或本地区的经济发展，许多领导人为显示政绩，往往推出一些“土政策”，不惜同国家法律和中央政府政策相抵触，实施各种限制竞争行为。（注：漆多俊：《反垄断立法问题研究》，《法学评论》1997年第4期，第55页。）因此，从革除行政性垄断的实际需要看， 把社会整体效益作为我国反垄断法的根本价值也是十分必要的。

　　二、竞争秩序：反垄断法的基本价值

　　“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序，”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。）反垄断法也不例外。反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为来调整竞争关系，从而创设和维护一定的竞争秩序。这种由反垄断法创设和维护的竞争秩序体现了国家对社会经济生活的干预，区别于建立在契约自由、私权绝对、人格平等等法律原则基础上的传统的民法秩序。在自由资本主义阶段，民法是社会经济生活唯一的法律调整者，（注：曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第9页。）经济领域的竞争在自由、 平等和几乎不受干预的情况下进行着。然而，随着资本主义经济高度发展，竞争的结果却越来越走向它的对立面-垄断。“垄断化是以现代市民法为媒介而实行的，垄断无非是根据契约自由而限制了竞争。这里，既要抑制垄断，又要维护自由竞争经济，如此循环反复。那么，就不能不要求与现代市民法秩序不同的法秩序。”（注：〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第24页。）这种“法秩序”的重要内容就是由反垄断法所创设和维护的竞争秩序。[page]

　　从各国反垄断法的条文内容看，竞争是反垄断法的主要保护对象。例如，美国《克莱顿法》规定：“……实质上减少竞争，或者妨碍、破坏、阻止竞争的行为为非法行为”；日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》规定：“本法的目的是……促进公正而自由的竞争”；德国《反对限制竞争法》规定：“企业或企业协会为共同的目的所订的合同以及企业协会的协议，其目的如果是限制竞争……则无效”。有的学者因此认为竞争是反垄断法的特有价值。（注：曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第24页。）笔者认为，法律的基本价值是效益、自由、秩序、公平等等，反垄断法保护竞争的实质在于保护由反垄断法创设或认可的一定的竞争秩序，这种竞争秩序是反垄断法的基本价值，它并未超出上述法律基本价值的范围，而竞争是、也只能是经济学中的一个基本范畴。是否对反垄断法创设和维护的一定的竞争秩序构成危害则是特定的垄断状态或行为是否成为反垄断法控制对象的直接尺度。

　　竞争秩序作为反垄断法基本价值，包含着丰富内容，体现了自由、效率、公平等具体价值：

　　1.自由

　　现代意义的反垄断法产生于资本主义市场经济条件下，而自由竞争在市场经济中被奉为一项至上法则。亚当·斯密及其后继者所论证和提倡的“看不见的手”作用下的完全竞争市场的一个重要特点便是：资源流动自由，进入或退出市场自由。（注：胡代光、周安军编著：《当代国外学者论市场经济》，商务印书馆1996年版，第79页。）反映在调整市场经济的基本法律-民法中，即是契约自由和私权绝对原则的确立。然而，市场经济的实际发展并不象古典经济学家们所设计的那么完美无缺，市场主体为赢得竞争中的优势和实现利润最大化具有天然的垄断化倾向，垄断作为自由竞争对立面在“自由”的土壤上滋生蔓延。垄断的巨大弊害使之成为众矢之敌，反垄断法也由此应运而生。反垄断法对垄断进行规制的直接目的之一是构建和维护以自由为基础的竞争秩序。为此，反垄断法对垄断借以滋生的基本条件-自由进行一定限制。例如，对卡特尔结成的限制或禁止、对企业控股、企业合并的控制等，这种限制的目的恰恰在于维护自由，因为“现代私法保障的形式的自由和平等，在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法（中心部分是垄断禁止法）就具有纠正这种不自由和不平等，而实现实际的自由和平等的一方面。”（注：〔日〕丹宗昭信、厚谷襄儿主编：《现代经济法入门》（中文版），群众出版社1985年版，第50页。）自由作为反垄断法创设和维护的竞争秩序的重要内容得以确立，也在诸多国家反垄断法条文中得到体现。有的学者把自由提高到了更高的位置，认为反垄断法价值判断的标准就在于“对自由竞争经济秩序本身的维护和促进。”（注：〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第130页。）

　　2.效率

　　“判断一个竞争的经济体制……的关键问题是：这种经济的成果的效率如何。”（注：〔美〕保罗·a·萨缪尔森、威廉·d·诺德豪斯著：《经济学》（中文版）第12版，中国发展出版社，第798页。 ）因此，创设和维护何种竞争秩序以使社会资源配置达到最优，使经济效率达到最大，成为反垄断法关注的重要目标。西方经济学理论根据竞争在市场中不同地位把市场分为完全竞争市场、垄断竞争市场、完全垄断市场和寡头垄断市场。从理论上讲，完全竞争市场是其中最有效率的，可以使社会资源配置达到最优。然而，这种完全竞争市场模式在现实中不可能实现，“现实世界的绝大部分属于‘不完全竞争’的领域：它既非完全竞争，也非完全垄断，”“是垄断的不完全性和竞争因素的最佳混合物”。（注：〔美〕保罗·a·萨缪尔森、威廉·d·诺德豪斯著：《经济学》（中文版）第12版，中国发展出版社，第830页。 ）垄断竞争市场的经济效率被认为是仅次于完全竞争市场但却可以实现的最佳市场模式。美国经济学家克拉克（clark ）率先提出的“有效竞争”（或称“可行性竞争”）的理论，把有效竞争的市场模式看作可以实现的最优市场模式，这种理论得到许多人支持并体现于许多国家竞争政策之中。1918年，负责反垄断事务的美国司法部副部长威·巴克斯特尔宣布，“反垄断法的唯一目标就是经济效率”，其继任者保尔·麦格拉斯也声称，施行反垄断政策的唯一基础应当建立在经济效率概念之上。（注：王源扩：《我国竞争法的政策目标》，《法学研究》1996年第5期，第118页。）在反垄断法创设和维护的竞争秩序中，效率的地位越来越高，备受关注。[page]

　　3.公平

　　实践表明，市场本身是有缺陷的，其中一个重要缺陷便是“市场并非必然产生被认为是社会公平或公正的一种收入分配”。（注：胡代光、周安军编著：《当代国外学者论市场经济》，商务印书馆1996年版，第114页。）而社会公平尽管存在无数的不同的解释， 却被普遍认为是一个崇高价值、理想和目标。通过国家干预来弥补市场缺陷，从而维护和促进公平已成为世界各国的共识和普遍实践。公平是反垄断法创设和维护的竞争秩序的重要内容，它不仅体现在竞争的前提和竞争的过程中还体现在竞争结果上。竞争前提的公平主要指市场机会的均等和市场主体（主要是企业）地位的平等，不允许存在企业的差别待遇；竞争过程的公平则是指市场主体只能基于自身财力、技术、管理等条件平等参与市场竞争而不得凭借外在力量与因素（如行政权力的参与）或者采取不公平的方法进行竞争；竞争结果的公平则要求注重市场竞争各主体间利益的平衡，对处于相对弱势的中小企业给予较多照顾而对大企业尤其是具有垄断地位的大企业给予较多限制等。

　　改革开放以前，我国长期把竞争看作私有制条件下商品生产过程的特有产物，否认社会主义条件下也存在竞争，认为“只有在以生产资料公有制为基础的社会主义条件下，国民经济才能有计划按比例地发展，竞争和生产无政府状态规律也就失去了作用。”（注：许涤新主编：《政治经济学辞典》（上册），人民出版社1980年版，第599页。 ）改革开放以后，我们逐步转变观念，承认社会主义条件下也存在竞争并大力加以鼓励。早在1980年国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，要求打破地区封锁和部门分割，禁止非法垄断和独家经营，以保护竞争的顺利进行。此后，国务院及其所属部门又颁布了一系列保护竞争、反对垄断的行政法规、规章。1993年，我国还制定了《反不正当竞争法》，对所列举的十一种不正当竞争行为的构成、监督检查和责任做出明确规定，适合我国社会主义商品经济发展需要的竞争秩序得以初步确立，并带来了巨大效益。然而，我国现有的竞争秩序还不完善，还存在许多突出问题，也无法充分体现自由、效率和公平。例如，行政性垄断猖獗对市场竞争造成巨大弊害：全国统一大市场尚未形成，地区封锁和行政部门分割现象严重；国有企业自主权尚未完全落实，还经常受到多方面干预，无法真正以独立主体身份自由参加竞争；一定程度的企业差别待遇制还继续存在，内外资企业、不同所有制企业有时尚无法展开公平竞争；不正当竞争行为、限制竞争行为仍时有发生；市场效率比较低下等等。这些问题的解决仅靠《民法通则》、《反不正当竞争法》等现有的法律法规显然不够，反垄断法的尽早出台势在必行，而体现自由、效率和公平的竞争秩序则应成为我国反垄断法的基本取向。

　　三、反垄断法价值体系的构建

　　构建科学的、在整体上达到最优的反垄断法价值体系关键是要解决两个问题：其一，对反垄断法诸价值进行合理定位；其二，协调反垄断法诸价值的冲突。

　　反垄断法诸价值（社会整体效益、竞争秩序、自由、效率、公平）虽然彼此密切联系、相互渗透，但不属于同一层位。对反垄断法诸价值进行合理定位就是要认识和区分它们所属层位的不同。具体地说，社会整体效益是反垄断法的根本价值，属于最高层次的价值；竞争秩序是反垄断法的基本价值，属于中间层次的价值；而自由、效率、公平作为竞争秩序基本价值的细化是反垄断法的具体价值，属于最低层次的价值。这样，诸价值在层位上的基本关系便表现为：社会整体效益在诸价值中居于最高地位，竞争秩序、自由、效率、公平等价值必须服从于社会整体效益；另外，社会整体效益具有抽象性，它体现和贯彻于竞争秩序、自由、效率、公平等价值之中。

　　协调反垄断法诸价值的冲突最重要的是协调自由、效率、公平这三个具体价值之间的冲突。尽管自由、效率、公平这三价值之间也有相辅相成、协调一致的一面，例如，竞争中的自由往往是实现效率的前提和基础。但是，它们在很多情况下表现为冲突，例如，过分保护自由可能会妨碍适度集中和规模经济，不利于提高效率；为了维护公平不得不干涉企业自由尤其是垄断企业的自由等等。其中，公平与效率的冲突更为明显和经常，“公平倾向社会成员利益平等化，但却容易忽视社会经济发展中的高效率，效率强调社会经济的迅速发展，但却忽视利益差别的扩大”。（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第61页。）协调自由、效率、公平的冲突的关键是确立社会整体效益在价值冲突评价和解决时的准则地位。应该强调的是，社会整体效益包括经济、政治、文化等方面的效益，虽然经济效益在当代更受重视，但社会效益并不局限于经济效益，它根植于一个国家所处的国际、国内政治、经济环境并受各种社会思潮尤其是经济学思潮的影响，在不同时期侧重于其中不同方面，从而在价值冲突评价和解决时有不同表现。例如，美国的反垄断法在初期注重自由、公平而后转向注重效率甚至以经济效率为唯一目标；欧盟竞争法则以消除经济壁垒、推进市场一体化为其首要政策目标，经济效益居次要地位，这明显处于实现各成员国一体化的政治考虑。自由、效率、公平在不同时期、不同国家和地区受重视程度不同，不能仅从自由、效率、公平这三个价值的本身内容来考察孰轻孰重，而应该结合社会整体效益的不同侧重及所根植的特定经济、政治、文化等背景来认识和评价。在我国，人们似乎对竞争的效率尤其看重，有的学者认为我国反垄断法的首要政策目标应该是有效竞争。笔者认为，自由、效率和公平都应是反垄断法的具体价值，它们处于价值体系中同一层位，它们相辅相成、相互促进。而当它们不尽协调一致尤其是自由、公平和效率发生冲突时，究竟以何者为重？笔者不同意有些学者以效率为先甚至效率至上的看法，笔者认为从我国当前经济、政治现状和解决实际问题的客观需要出发，效率不应当是首要甚至是唯一的，自由和公平应更受重视，理由在于：第一，竞争自由是市场经济的重要基础，我们刚刚脱胎于传统计划经济，计划经济的影响根深蒂固，良好的自由竞争环境尚不具备，无论是企业（尤其是国有企业）经营自由还是市场进入自由都远不充分，我们要培育和发展市场经济必须首先保护竞争的自由；第二，从我国竞争现状看，危害最大的是行政性垄断，行政性垄断无论是表现为地区壁垒还是行业壁垒，其突出特点是设置市场进入壁垒以排除其他竞争者，因此它直接侵害竞争的自由和公平，彻底解决行政性垄断问题，自由、公平价值的牢固树立是重要措施；第三，自由竞争是实现效率的前提和基础，没有竞争的自由，市场经济的效率便无从谈起；第四，实现公平是社会的崇高理想，它也必须贯彻于经济竞争之中，维护公平是反垄断法的重要精神，也是保障社会稳定和国民经济持续、健康发展的重要一环。[page]

　　游钰