中国法下的垄断协议

　　垄断协议规制制度是反垄断法中最古老的基本制度之一，世界各国的反垄断法发展到今天，积累了大量在垄断协议规制领域的实践经验，这对于反垄断法刚刚生效不到一年的中国来说，具有重要的借鉴意义。但是，应当明确的是，由于历史、政治、经济和文化种种因素的影响，中国市场中的垄断协议行为与西方发达市场经济国家相比，仍有很大的区别，作为一个舶来品，垄断协议规制制度的中国化必将是一个漫长而复杂的过程。本文将就中国法下的垄断协议规制制度和关于垄断协议的一些特别问题做一些探讨。

　　一、中国市场中垄断协议的特点

　　1.行业协会的特殊角色

　　反垄断法施行后，行业协会应对其行为规范进行深入检视，特别是其有意或无意中所扮演的便利甚至促成垄断协议的角色。在中国从计划经济向市场经济转轨这一特殊历史背景之下，行业协会在中国市场体系中扮演了特殊的角色，其在无形中承担了许多政府的职能。在计划经济时期很多由政府参与处理的经济事务，在向市场经济转型的过程中，一部分权力归还给了企业，还有一部分以协调、沟通、传递信息为手段的职能则转移给了行业协会。行业协会的功能和定位决定了它在垄断协议中担任组织者和倡导者具有天然的便利。反观中国的市场主体构成，蓬勃发展的民营企业大多属于中小规模，少量的大型民营企业则在很大程度上依赖于政府和国有企业所占有的资源和网络。另一方面，以浙江、江苏、广东、福建为代表的民营企业大多以外贸起家后逐步开拓国内市场，独立竞争意识较强，从经营理念和思维模式上看，和竞争对手的合作并不是他们的第一选择，况且合作也不见得能够对行业相关市场产生实质性的影响，因而他们之间的竞争大多通过价格、营销手段和策略等进行。而大多数关系国计民生的行业和市场，主要为国有企业或者带有国资背景的企业所占据，这些企业由于在计划经济时代的影响，在人员、政府网络、客户资源、分销渠道、设备以及各种各样的专营权利方面具有优势，经过改革之后也获得了相当程度的生命力，在大多数的相关市场占据主导地位，政府也给予了更多支持。此外，一部分外资企业进入中国市场较早，资金实力雄厚，管理先进，对民营企业的发展造成了一定程度的压迫，和民营企业相竞争，瓜分了一部分市场，也成为一些市场的主导者。这三类企业在中国市场上的竞争，其实并没有天然的沟通渠道和平台，相互信息的分享也很有限，由于原来政府职能的原因，中国本身自发的行业协会和产品协会体系也并不发达。因而某种程度上可以说，在中国市场上，由于这三种类型企业之间天然的隔阂，无形中将足以对市场产生影响、具有达成稳定卡特尔的的企业群隔离开来。而在民营企业内部，通过企业自发达成的卡特尔，由于对市场竞争的影响有限，彼此之间的信息又相对闭塞，其内部瓦解的倾向性就更加明显。而在行业协会能够发挥作用的国有企业和一部分民营企业中，行业协会成为了企业交流信息的天然平台，而以计划的惯性思维，行业协会运用协调等手段来促成对国有企业、具有影响力的民营企业的协调价格就成了顺水推舟之事，以至于有行业协会将此视为其工作职责。这种例子近年来在中国屡见不鲜，方便面协会组织方便面厂家统一涨价案，拉面协会涨价案，房地产协会组织开发商不降价案，这些案例无一例外的将行业协会推上了风口浪尖。

　　2.以价格垄断和不正当竞争行为为主要表现形式

　　中国市场经济环境中垄断协议的另一个重要特征在于涉及价格因素的垄断协议表现突出。大多数浮出水面的垄断协议都是赤裸裸的固定价格、维持价格和共谋变动价格行为，这种以价格共谋为主要表现形式的垄断协议频频出现，充分说明了在中国市场上的垄断协议的初级性和违法经营者对竞争法律的无知和漠然。应当说，在一个处于市场经济不断完善过程中的国家，这是一种正常的市场反应，竞争文化的培养和成熟有赖于法律的引导和时间的积淀，但对于那些违法经营者公然挑战竞争法律，而执法者未能或者尚不能及时出手的现状，则是值得我们反思的问题。在反垄断法所明示的垄断协议类型中，比如分割市场、限制产量、限制新技术等种种相对不涉及价格因素的横向垄断协议和大多数的纵向限制，在中国市场中体现得并不明显。这种局面在某种程度上说明了中国市场上竞争者竞争手段的单一性和非价格竞争战略的非普适性。这一点和西方发达国家的市场竞争差别很大，非价格限制所带来的种种复杂的反垄断问题，在很大程度上源自于一个国家的经济发展程度。在中国，更多时候那些赤裸裸的价格垄断协议所伴生的，是受到反不正当竞争法规制的诸如商业贿赂、侵犯商业秘密、虚假广告等行为，这些行为和涉及价格因素的垄断协议一起作为限制、破坏、不正当竞争的初级样态，在中国市场上体现得较为明显，这也是中国市场经济环境中竞争文化相对薄弱、经营者追求短期利益和暴利性思维突出的一个例证。

　　二、实践视角的条文结构

　　在中国反垄断法中，对垄断协议进行规制的法律结构主要是通过第二章来完成的。第十三、十四条分别是关于横向和纵向垄断协议的规定，第十五条是关于适用除外的规定，第十六条是关于行业协会的规定。貌似简单的四个条款，基本完成了对垄断协议进行规制的法律逻辑建构。从条文本身的设计来看，尽管第十三、十四条规定禁止列举类型的垄断协议，但根据垄断协议的定义“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，应该认为构成垄断协议的前提是“排除、限制竞争”，这种先决条件说明垄断协议本身是经过合理原则判断后得出的结论。这无疑表明执法机构需要首先对各种涉嫌垄断协议的协议是否具有排除或限制竞争性做出评价和判断，而由此经营者就相应获得了证明自己并不排除限制竞争的机会。而第十五条明示了六种可能得到适用除外的协议情形，其中五种需要由经营者来承担举证责任。与根据第十三、十四条规定执法机构所需要评价的前提条件相比，经营者在寻求适用除外时除了论证不具备限制竞争效果之外，还需要证明满足“能够使消费者分享由此产生的利益”的要件。

　　按照这部分法条的逻辑，执法机构应当就其适用第十三条的前提进行评价和论证，阐明某项协议具有排除限制竞争的效果，而经营者有义务就第十五条的规定的除外理由进行论证，阐明其具有法定除外的事项。理论上说，在这个过程中，经济分析的方法应得到充分运用，经济学家的作用应当得到充分发挥。比如论证市场份额模型的缺陷，区分市场支配地位和市场优势地位的内容等，因为从经济角度来说，在不同领域可能会有不同的市场优势标准，一个企业必须具有多大的市场优势才能对竞争产生消极的结果，法学家往往难以给出一般意义上的有效回答。如果经济分析真正在此得以广泛引用，那么第十三条和第十五条在举证责任上的差别实际上是被抹煞了，从某种意义上来说，只要在经济分析领域得到满足，那么当事人是否能够论证其具备的豁免理由已经失去了意义。

　　尽管本身违法作为一种经验总结和规制原则，是不应当超越合理原则的，但在实际操作中，执法效率、执法成本等都将成为执法机构不得不面对的重要问题，这些问题不解决，本身违法就容易自然而然地成为“便于操作和执行”的借口和理由。这是特别值得引起关注的倾向，而问题的解决还在于从制度上设定更为严密、合理的限制性条件，更公平、更具操作性地分配举证责任。

　　三、法律实施的困境

　　1.宽容制度的局限

　　当今世界许多国家和地区的反垄断法律体系都将宽容制度(leniency program)作为其重要的组成部分。根据这一制度，如果违法行为人主动、充分地向执法机构披露其参与卡特尔的情况，或者其掌握的他人参与卡特尔的情况，则该垄断行为人可被减轻或免予追究处罚。世界上最早颁行反垄断宽容制度的国家是美国，1993年《美国反托拉斯局企业从宽处理政策》的实施效果堪称奇迹。十余年来，借助这一制度征缴的罚款和罚金总额已达15亿美元。目前，宽容制度已经成为协助美国当局发现卡特尔的最重要制度，有学者甚至盛赞该制度是美国自1890年通过《谢尔曼法》以来最有效的一项反垄断制度。中国反垄断法第46条也引入了这一制度，根据该条规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这一条文的表述，表明宽容制度也得到了中国立法机关的肯认，我们有理由期待其在实践中发挥应有的作用。

　　但是，从中国市场经济和法律环境的现实来看，宽容制度在中国反垄断法实践中的适用又是有一定局限性的。主要体现在反垄断机构执法意愿不足使反垄断宽容制度缺乏吸引力。在中国的银行、信息、交通、电力、民航产业领域监管机构中，很多重要官员均选任自被监管的大型国有企业或组织，而有的产业监管机构的重要官员，则被直接改派到企业担任高管。这种人事关系的交叉任免，的确有利于培养选拔具备实践经验、熟悉基层情况的官员，以及掌握政策导向、又有大局意识的经营管理者，在专家型、学者型、高层次专业人士比较缺乏的情况下，这或许是无奈之中的最佳选择。但是，从反垄断法的角度审视，监管者与被监管者高层人员的互换与交流，会在彼此间趋于形成“一体化”的认同感和利益格局，使监管者缺乏对某些被监管者采取反垄断执法措施的意愿。这将对某些卡特尔，尤其是与行政垄断联姻的行业卡特尔形成放纵之势。例如，在饱受诟病的通信领域，“中国电信”和“中国网通”就曾签署“互不竞争协议”，对于这样一份赤裸裸的垄断协议，有关主管机构迄今为止并未作出任何公开回应。这个权力沉默的案例十分生动地说明，怠于行使执法权的反垄断执法机构，如何轻而易举地就能把反垄断法架空。执法机构的执法意愿不足，就不足以对卡特尔成员形成促使其主动投案以获得责任减免的压力。诚然，所谓执法意愿足以不足，并不见得完全在于执法机构的心理状态和职能倾向，可能是综合因素及环境作用的结果，但是不可否认的是，在这种失之于宽的执法环境下，反垄断宽容制度可能落空。

　　2.信息的匮乏和不对称

　　信息共享问题是从各国反垄断执法机构联合打击国际卡特尔的一个热点。对于很多发展中国家而言，它们已经开始意识到核心卡特尔的危害，但是却无相应的资金、技术、人才去查究和惩处，在目前阶段，追踪和证实国际卡特尔需要更多的是加强合作与信息共享，这是最迫切、最关键的问题。所谓合作和信息共享，大致可以分为正式与非正式两种。前者为某个国家的竞争机构以书面形式向另一国家的竞争机构提出正式要求，就某一案例提供所要求的信息予以帮助。后者为竞争机构之间就某一案例相互沟通，但不交换调查所得的证据。机构之间可以就调查战略、市场信息和证据评估展开讨论。目前，国际间反卡特尔的合作以非正式合作为主，原因在于容易实施和不涉及因交换机密信息而触及法律问题。但在对国际核心卡特尔的调查中最可能被采用的形式却是前者，即一国向另一国提出调查帮助的请求。OECD的报告显示，从1998年4月到1999年4月间，大多数的竞争机构没有在规制国际核心卡特尔的案件中提出或收到过任何有关国家间机构合作的请求。对于获取真正有用信息的法律知识的缺乏和实际操作的困难是造成这种情况的一个主要原因。除此之外的另一重要原因是很多国家的竞争机构缺乏从国际角度来展开核心卡特尔调查的观念。对于在查处国际卡特尔领域的信息共享机制的建立和发展，目前中国反垄断法的规定是一个空白，而对于大型跨国卡特尔在中国市场可能从事的垄断协议，对于一个缺乏反垄断执法经验的发展中国家而言，没有其他国家在信息方面的支持和合作，不可避免地会面临取证的困境。而三定方案所确定的职责分工，在某种程度上更加剧了这种信息合作上的困难。查处的低效率和执法成本的高昂将会成为中国反垄断执法的主要障碍。从这一点上看，我们不得不把更多期待留给反垄断委员会，通过它的协调以及对外联络来弥补机构设置和职能分配所可能产生的问题。

　　事实上在中国，对于查处卡特尔所需的信息匮乏和不对称并不仅仅局限于国际卡特尔的查处，目前中国反垄断法执法机构三龙治水的格局也决定了在国内垄断协议规制上有相当一部分的信息的不可获得性和不对称性，这种采摄信息上的重复建设和反垄断法本身的紧密性是密不可分的，在垄断协议领域的执法过程中，大量地需要对相关市场、市场份额、市场优势等滥用市场支配地位制度的内容进行界定和分析，应该说这两部分内容是相互依赖、互为依托的，但是由于执法机构的分工，不可避免地导致大量工作接口和信息不对称，这显然对垄断协议的查处是不利的。

　　3.人员配置的“瓶颈”

　　反垄断法的经济化趋势，对反垄断执法机构的专业性、人员配备的完整性和协调性提出了很高的要求。从这个角度看，在中国目前的环境当中，执法机构人员的配置情况也将成为一个重要问题。目前中国反垄断法执法机构的人员配备还是以行政编制的人员为主，大部分参与执法的人员来自原来的国务院各大部委和行政机关，无论从法律审查还是从经济分析上看力量都稍显薄弱，从长远来看，目前的人员配比是很难满足反垄断执法的需要的。以下数据可以充分说明这一点：截至2000年，美国反托拉斯局的人员达到801人。1981年时该局有447个律师，40个经济学家;到2000年，它有343个律师，有57个经济学家。而在联邦贸易委员会，截至2004年，其工作人员已经超过了1000人，其中包括500多名律师和70名经济学家，他们都在专职从事推动消费者福利、支持自由市场和保护竞争秩序的工作。从这些数据中我们可以对反托拉斯执法机构的人员配备要求窥见一斑。

　　反垄断执法是一个专业性极强的审查过程，这当中可能涉及市场调查、数据分析、理论考察、动机判断等，涉及宽广的社会经济和法律领域，同时对国家的政策需要有很强的领悟力，对经济走势要有相对准确的前瞻和预期。目前执法人员配置的薄弱，是由多方面的原因造成的。一方面，目前的执法机构并没有最大限度地开发利用专业人员执法的平台，如通过专家委员会、评审团等形式，在目前阶段尽可能地引入一部分能够参与以及帮助反垄断法实施的高级专业人员，反而相对依赖行政机关内部团队的重组和建构。这种方式不可避免地容易使反垄断法的执法取向受到局限，国家机关和市场经营主体之间的距离和隔阂容易被人为地放大。垄断协议应该是最容易与各种不同的方式体现在市场经营者的交易过程中，脱离行业特征、市场习惯和交易模式所构建的经济模型、实施条例和程序性规则的有效性和准确性都是令人怀疑的。因而，通过各种方式放大对市场运行的观察，缩短执法人员与市场经营主体的距离，引进大量的高级专业人员，完善执法的程序性规则都是目前反垄断执法机构的当务之急。诚然，我们也不得不承认，目前中国反垄断执法机构所遭遇的人员配置“瓶颈”，也是中国经济环境中目前高级专业人才的总体性缺乏的一个缩影。

　　在中国市场经济环境中对垄断协议的规制，伴生了许多中国反垄断法实践所必须遭遇的基本问题，这些问题的逐步克服和解决，必将让我们看到、感受到这部法律成长的价值。