本案是否适用定金罚则

原告**公司与被告八都众想家具公司(下称**公司)1988年5月12日签订了一份《购销合同》，该合同约定：**公司向**公司定做众想牌大圆桌22张，单价为630元，共计13230元;小圆桌12张，单价550元，共计6600元;餐椅370张，单价110元，共计40700元，总计价格为60530元。交货时间为同年8月底。交货方式为**公司送货到**公司的宾馆。付款方式为**公司派人到**公司验收，验收后一次性付清货款。**公司应按15%给付**公司定金9079元。合同签订后，6月9日，**公司给付了**公司定金8000元，**公司也积极制作桌椅。后来因为**公司所筹建的宾馆一直未开张营业，其不再想要该批货，也就没有到**公司验收货物。1999年，**公司见**公司久久没来验收，也没来要货，就把这批货低价卖给了他人。2001、2002年，**公司向**公司索要定金未果，2003年，**公司向法院提起诉讼，要求**公司双倍返还定金16000元。

[分歧]

在处理上，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，原、被告所签订的《购销合同》由于双方都没有按合同约定履行，该合同实际上已经消灭，根据担保法的规定，主合同消灭，其约定的定金也发生消灭。所以被告应返还原告现金8000元。

第二种意见认为，原告没有违约。理由是原、被告所签订的合同是承揽合同，原告有权随时解除合同。本案不适用定金罚则，被告应返还原告定金8000元。当然如果原告解除合同对被告造成了损失，根据被告的实际损失情况，原告应当另行赔偿。

第三种意见认为，原告没有按约前来验收并交清货款，其违反了先履行义务，被告有权拒绝原告交货的要求，并依法享有留置权。因原告的宾馆未开张经营，原告不想再要货了，致使合同不能履行，原告违约，因此被告有权解除合同，原告无权要求被告返还定金。

[评议]

笔者同意第二种意见。理由如下：

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这是《合同法》规定的定金罚则。定金在性质上属于违约金，适用于债务不履行的行为，这是定金罚则适用的实质条件。约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。