一、关于行政诉讼中的非法证据及其排除问题

(一)行政诉讼非法证据及非法证据排除的含义

行政诉讼非法证据是指行政诉讼主体提供到法院，用来证明行政程序的合法性及有关案件事实的证据材料中具有违法成份，不能作为定案依据的证据。诉讼证据的合法与否，是我国诉讼法学界对证据的基本特征，即“三性”：客观性、关联性、合法性的通说之一，行政诉讼证据亦为其题中之意。最高法院的《若干规定》对行政诉讼证据的合法性标准进行了明确，可以或者应当从三个角度来衡量这个标准：一是证据的形式合法，二是证据的取得程序或者取得方法合法，三是不得违反法律的禁止性规定。只有同时具备上述三个要件的证据，才是合法证据。从这一规定理解，只要不具备上述三要件之一的证据，即为非法证据。然而，《若干规定》第57条仅列举了九种非法证据，第58条又进一步将九条之外的非法证据概括地界定为违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益，而且在考量标准上确定为严重违法的证据。由此可知，我国对行政诉讼非法证据作为了缩小解释，并且有相当的灵活性，但同时也为法官在司法过程中的主观考量和自由心证留下了较大的空间。因此，行政诉讼非法证据的含义可以作如下理解：非法证据主要是违反法定程序、法定形式或者其他保护他人合法权益的法律规定而不能作为定案依据的证据。

非法证据的排除，是指除非法律另有规定，法院不得以非法证据作为认定案件事实和裁判的根据。非法证据的排除来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联性，本应加以适用的证据，因基于人权保障或其他政策的考虑，或者为了防止不可靠的证人以及误导的证言影响案件裁判，而明确规定将其加以排除的证据规则。而非法证据的排除又来源于英美法系国家通用的两种证明标准，即：排除合理怀疑标准和优势证明标准之一的排除合理怀疑标准。非法证据排除规则在我国的发展历史很短，但在诉讼程序中却起到了非常重要的作用。它限制了行政被告方的取证权利，对防止滥用公权力利进行非法取证，规范行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的基本权利具有重要意义。

(二)行政诉讼非法证据的表现形式

根据行政诉讼法和最高法院《若干规定》的界定，判断非法证据的基本标准有两个：一是严重违反法律禁止性规定取得的证据;二是以严重侵害他人合法权益的方法取得的证据。基于这两个基本标准，《若干规定》第57条列举了九种具体的不能作为定案依据的非法证据，第58条作为概括性的补充规定。但在审判实践中，上述非法证据的表现形式又是多种多样的，归纳起来，行政诉讼非法证据可以分为以下几种：

1、不合法主体收集或提供的证据。非法定主体收集或提供的证据，不具有合法性。主要表现为：一是生理上或精神上有缺陷，或年幼，不能明辨是非，不能正确表达其意志的人所作的证言;二是不具有法定主体资格的人员所收集的证据;三是非有关专家或技术人员制作或非司法人员依法提供的鉴定结论等。

2、取证程序不合法的证据。取证程序不合法便不能保证证据的合法性。这方面的非法证据主要表现为行政机关在行政程序中违反法定程序取得的，用以证明被诉具体行政行为合法性的证据。包括《若干规定》第57条第一款(严重违反法定程序收集的证据)、第62条第二款(鉴定程序严重违法)及其他情形。

3、形式不合法的证据。这方面的非法证据主要是指在证据的形式审查中不合法的证据。主要包括：当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据佐证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或复制品;未依法办理公证、认证或其他证明手续的在中华人民共和国领域外形成的证据;有关单位出具的未加盖单位公章的证据;被当事人或者其他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料等。

4、通过非法权能取得的证据。主要是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律禁止性规定，或未经授权收集的证据。

5、未经法庭质证的证据。《行政诉讼法》规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证，审查属实的才能作为定案的根据。未经法庭质证的证据，显然不能作为定案依据(即使这些证据在其他方面都是合法的)。

6、其它违反行政诉讼规定的证据。这方面的证据主要是指行政主体不按照行政诉讼法的相关规定提供的证据，或者是相对人(原告)及其他人提出的不具有关联性的证据。主要包括：被告在作出具体行政行为后或在诉讼过程中自行收集的证据;复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据;被告在行政程序中非法剥夺原告依法享有的陈述、申辩及听证权利所采用的证据;原告或第三人在诉讼程序中提供的，被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据等。

二、行政诉讼非法证据排除规则在适用中应当把握的问题

在行政诉讼中排除非法证据应当遵循的规范和准则，是本文所要阐明的非法证据排除规则的适用问题。鉴于行政诉讼审查的证据主要是行政机关在行政程序中已经作为事实根据的证据，法院的司法审查实际上是一种复审程序。因此，研究非法证据排除规则的适用，应当从审查行政程序入手。从行政行为过程中有关证据的行政调查、行政听证、行政采证三个方面，具体探讨行政诉讼非法证据排除规则的内容和适用⑤。

(一)违反行政调查规则的证据在适用中的审查和排除问题

行政调查规则包括调查主体、证件主义、法定权限及具体调查的手段、步骤和过程等⑥。违反行政调查规则收集的证据的审查和认定主要包括以下三种情况：

1、严重违反法定程序收集的证据的审查和认定

违反法定程序包括两层含义：其一，在行政程序和诉讼程序中，违反了基本的正当程序，如先裁决后取证，未告知相关权利，未明确身份等;其二，在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规和规章所禁止的方法收集的证据。但根据最高法院的相关规定，这种违法的程度必须达到“严重”的情形。然“严重”二字的尺度在审判实践中是一个灵活的概念，把握起来有很大的自由性。从另外的角度讲，该规定纵容了一般违反法定程序的取证行为，似有不妥之处。因为，依照行政诉讼法关于违法行政行为的判断标准，无论在程序上是轻微、一般还是严重违法，都将导致取证行为本身的违法性。从行为属性决定结果属性的层面考虑，取证行为本身的违法性，必然导致所取证据的违法性和无效性。另外，对程序作重要与否和对违反程序作严重与否的划分，也不具有法律意义。在司法实务中对二者之间的界限也是无法把握的。“程序背后都体现着国家、社会的某种更高层次的利益，不存在空头的无意义的程序，所有的程序都或多或少的与相对人合法权益有关，与国家、社会的利益相连，一切违反法定程序的行为都是对个人和社会造成危害的行为⑦。”鉴于此，笔者认为任何违反法定程序收集证据的行为，都是对程序所体现的“公平、正义”原则的违反，不存在一般与严重之分。当然，正如实务界以及部分立法者考虑的那样，如果仅仅因为调查人员在调查时未出示证件等轻微违法的方式收集的证据，且没有侵害相对人的合法权益，并与案件事实具有相关性，如果将此类证据一律排除，被告只能重新启动行政程序，既不符合实事求是的精神，又是对人力、物力和财力资源的浪费，代价势必过大。但笔者认为，实事求是的哲学观在法律中的体现应是法律的求实性，而这种求实性应是法律事实，而非客观事实，是法官根据合法证据而依法推断出的事实，不完全等同于客观事实。其次，认为轻微违法收集的证据可采用是因为其不侵害相对人的合法权益这种说法也有不妥之处。如执法主体在执法时应出示证件而未出示证件，在实际上则是剥夺了相对人辩认和确认合法主体的权利。如果此类证据不予以排除，一方面会使执法人员忽视正当的程序，另一方面也可能会使一些不法之徒有机可乘，冒充执法人员，对社会产生更大的危害。成本高、代价大的说法具有舍本求末之嫌。一个国家的法治发展本身就是以一次又一次小的代价来换取的⑧。非法证据排除规则的设定实际上是国家为了保护当事人的合法权益而舍弃的那些原本可以证明案件事实的证据，这本身就是一种追求法治的代价。而在提倡依法行政的今天，这种代价与依法行政、依法治国相比是微乎其微的。因此，笔者认为，设立规则就要力求一体遵行的效力，法律规范应当明确而又严谨，应禁止的必须明确加以禁止，违反法定程序收集的证据都应当排除，除非法律规定了明确的例外情形。鉴于上述问题，法官在适用该规则排除违反法定程序收集的证据时，应当严格把握法律事实与客观的事实矛盾，严格限制“非严重程度”的非法证据的范围，在司法中最大限度地体现程序公正。

2、以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取的侵犯他人合法权益的证据的审查和认定

在民事诉讼领域，对采用秘密调查手段取得的证据的合法性问题，有关法律均作出了明确的否定。而在刑事司法中，法律对该手段的使用采取了较为宽容的态度。在行政诉讼中，行政诉讼法和最高法院的《若干规定》对采用该手段收集的证据在作了否定规定的同时，又设立了放宽的例外规定，即：以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成损害，未违反法律禁止性规定的证据可以作为行政诉讼的证据使用，即为合法证据。但笔者认为，除涉及重大刑事案件及涉及国家安全、公共利益的特别情形外，作出一般行政行为的行政机关，并没有法律法规的特别授权，采取这种手段窃听行政相对人私人谈话和电话交谈，或偷录相对人在居所内的行为，刺探私人活动和私有领域的与公共利益无关的个人信息，侵害了公民人格权中的隐私权，即属于非法行为，用这种手段取得的证据亦具有非法性。虽然这一规定弥补了以往行政法中对取证手段规定上的不足，从某种意义上有利于行政执法行为，但其中也有不足之处。因此，笔者认为在行政调查和行政审判中应从以下两方面理解和把握这一规定：第一，通过秘密手段获取的证据不应仅从结果上加以认定，还应从目的上加以规范，二者结合，综合考虑。即采取秘密手段应当符合正当目的，或是执法所必须，或是为了维权(主要是维护相对人的权益、国家利益及公共利益)，为其他目的而进行偷拍、偷录、窃听等行为，即使取得了违法行为的证据，也不能作为认定事实的依据。第二，应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序，一方面防止手段的滥用，另一方面也为司法审查提供依据。凡未经审查批准而擅自采用该手段取得的证据，均应视为非法证据而予以排除。

3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据的审查和认定

在法律原则和有关理论上，对采取上述手段取得的证据的合法性普遍持否定态度，并没有太大的争议。但在司法实践中，尤其是受重大刑事案件中经常存在的“警察卧底”、“设套侦查”等做法的影响，受各种利益驱动的原因，在行政机关的某些个别单位、个别人员中，也不同程度地存在着通过利诱性的手段或者设置圈套使行政相对人“上钩”而获取证据的情形。这种情况在行政界和司法界存在着一定的争议，有的认为这种做法损害社会的道德观念和国家机关的形象而持反对意见，也有的认为行政机关采取这种做法是出于执法需要，且无恶意，在没有损害相对人合法利益的情况下应给予一定的宽容。笔者认为，对这种做法应持明确的禁止态度，对于用上述手段取得的证据无论动机如何均应视为非法证据而加以排除。因为首先，行政相对人的违法程度多数属于轻微违法，远不及刑事犯罪那样严重，无须使用利诱、欺诈等手段;其次，不能以处罚为目的牺牲法治精神，而不顾损害公民、法人和其他组织的合法权益，损害行政机关的执法形象。因此，在证据审查中，有疑似用此种手段取得的证据时，应详细质证，认真审查，一经核实必须予以排除.

(二)违反行政听证规则的证据在适用中的审查和排除问题

行政听证程序是现代民主政治的产物，也是行政程序法的关键制度，近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。凡是制定有行政程序法的国家都不同程序地采用了听证程序。听证的内涵是“听取对方的意见”，尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，从而体现行政程序的公正。行政听证规则是现代行政程序法的核心制度，是相对人参与行政程序的重要形式。通过向行政机关陈述意见，并将之体现在行政决定中，进而体现了行政的公正与民主⑨。在听证领域，世界上大多数国家的做法是对没有经过行政质证的证据原则上予以排除。我国最早是在行政处罚法中规定当事人享有陈述权、申辩权和听证权，但缺乏保障条款，对于行政机关在行政程序中未经当事人质证的证据可否作为法院认定行政行为合法的依据问题没有规定，从而使上述权利不能有效地落实，而使一些权利仅停留在纸上。现行《行政诉讼证据规则》对违反听证规则的证据作出了原则性规定：被告在行政程序中非法剥夺公民、法人和其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，即：违反听证程序规则的证据应予排除。但同样没有具体的条款。从我国目前听证规则的适用现状看，听证制度的作用仍未被充分重视，行政机关作为听证程序的发动者和终结裁判者，在适用听证规则方面仍享有较大的自由裁量权，而且未经听证的证据和事实仍然对行政决定起着相当重要的作用，这与听证程序各种原则要求还有很大差距。由于行政程序中存在着大量违反行政听证规则取证的行为，也给行政诉讼中对此类证据的合法性进行审查和认定带来了一些问题和争议。笔者认为，虽然违反听证程序进行取证给行政执法尤其是即时性行政执法带来了很大的方便，甚至有时候对行政执法来讲是必须的，但此类证据往往会给行政相对人造成损害，是立法精神所否定的。同时，它也会严重妨碍依法行政的进程。因此，对违反行政听证程序进行取证的行为在诉讼程序中应当采禁止主义，严格按照非法证据排除规则对该类证据予以排除。但有些特殊情况仍需区别对待。一是行政相对人放弃听证或拒不出席听证，只要作出具体行政行为的行政机关做了说明，并将有关证据记录在卷的，应当不视为违反听证规则，而认定为合法证据。二是虽然按照法定程序进行了听证，但在听证过程中违反了公开原则、职能分离原则、事先告知原则、案卷排他性原则等听证规则而取得的证据，便不能认定这类证据的合法性，而应作为非法证据予以排除⑩。三是虽然已进行了听证，但存在没有听证笔录，或相对人没有在笔录上签字，或相对人在受胁迫、受欺诈的情况签字的不正当情形的，也应当认定此类证据为非法证据而予以排除。当然，违反行政听证规则取证的情形广泛而又复杂，作为法官不能一一研究到位，这就需要在行政诉讼证据的审查中严格把握原则，采取多种手段和方法结合认定，防止此类非法证据进入定案依据。

(三)违反证据采信规则的证据在适用中的审查和排除问题

我国的行政诉讼法原则上是采用将卷外证据排除在定案证据之外，这是由行政机关行使职权时应遵循的“先取证、后裁决”的基本原则决定的。在界定违反证据采信规则的证据为非法证据方面，相关的法律中有以下几个方面的规定：一是行政诉讼法规定被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据;二是行政诉讼法解释进一步规定复议机关在复议过程中收集和补充的证据，亦不能作为维持原具体行政行为的根据;三是最高法院的《若干规定》规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告应依法提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，法院一般不予采纳。但上述三条规定在适用中，也存在一些模糊空间和特殊情况。首先，在适用行政诉讼法的规定排除非法证据时，要区分两种情况：第一种情况是，即使在作出具体行政行为前收集的证据也要区分合法证据和非法证据，而不能一概地采信。其中在其他方面违法的非法证据亦应予以排除;第二种情况是，因情势紧急而在作出具体行政行为的同时收集的证据，也要区分合法证据和非法证据，各种要件均符合法律规定的证据应认定为合法证据而予以采信，而未听取申辩、陈述，未经质证，或其他方面违反正当程序的证据应认定为非法证据，即使这些证据有一定的合法性，也应予以排除。其次，在适用行政诉讼法解释的规定排除非法证据时，也存在两种特殊情况：第一种情况是，复议机关基于特殊情况保护国家利益、公共利益或者他人合法权益(尤其是相对方的合法权益)的需要，对作出原具体行政行为的行政机关记录在卷但没有提交的证据，可以作为修复补救措施而予以采信;第二种情况是，作出原具体行政行为的行政机关，依照法定程序已经收集的证据，但基于对自己不利的原因，在复议时应提交而未提交，原告或复议机关或法院提出或发现的证据，应准予补充并采信。再次，在适用最高法院《若干规定》中的规定排除非法证据时，同样应把握以下两种特殊情况：第一种情况是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，但原告由于不可抗力而无法提供，在不可抗力因素消除后，诉讼程序启动前提供的证据，应认定为合法证据而予以采信;第二种情况是，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告已经按规定提供了证据，但由于各种特殊原因造成该证据灭失的，原告在诉讼程序中再次提供证据，法院应予以采纳。综上，在适用违反采信规则排除非法证据时，会遇到各种各样的特殊情况，在严格按照法律规定进行审查的同时，也应考虑到在不违背立法精神的前提下对法律没有作出具体规定的特殊情况的处理。

三、在审判实践中适用非法证据排除规则排除非法证据的具体方法

对非法证据的审查与排除，在审判实践中一般都是从审查证据的合法性入手，从证据来源是否合法，是否符合法定形式，证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求，证据是否经过法庭质证等几个方面来审查。在排除的方法与操作步骤上却因法官对行政立法基本原理、立法精神的理解和对该原则的认知程度不同，而出现各种各样的偏差。甚至会出现同一类型和性质的证据，基于上述原因由不同法官审查和判断时会得出不同的结论，即有的排除，有的则采用，这样就可能使相同类型和性质的行政诉讼案件的裁判结论大相径庭。在适用该规则排除行政诉讼非法证据时，应着重把握以下几个关键的诉讼环节来审查排除：

(一)在当事人举证时审查排除

这一环节是证据进入审判程序的第一道关口，也是审查和判明非法证据而予以排除的首要环节。在举证时将非法证据排除主要有两种比较实用的方法：一是时间排除法。根据行政诉讼法、最高法院的《若干规定》的规定，被告负有对被诉的具体行政行为在法定期限内提供证据的举证责任，如果无正当理由不能提供证据的，将视为被诉具体行政行为没有相应的证据。这样规定的目的，主要是为了防止行政机关在作出具体行政行为后再补充有关证据。以作出具体行政行为的时间为临界点，凡在此后再行补充的证据，均属于违反法定程序所取得的证据，应视为非法证据而予以排除。二是法定形式排除法。人民法院在收到当事人提交的证据材料时，首先应当进行形式审查。在审查中发现证据有前文所提及的证据形式不符合法律规定的情形时，应从中辨别非法证据并记录说明，以便在证据交换或庭审调查中予以排除。

(二)在证据交换时审查排除

证据交换是审查证据的第二个环节。其功能主要是对当事人提供的所有证据进行筛选鉴别。首先，要把证据区分为三类：一类是与本案无关的证据，第二类是双方当事人均认可不需要质证的证据，第三类是双方存有异议需要在庭审中质证的证据。其次，要重点把握当事人争议较大的证据。一般说来，行政诉讼中的非法证据有两种：一种是行政主体在过失的情况下形成和提供的，一种是严重违法获得或故意制造的。无论是哪种情况，多是与案件的事实和是非曲直息息相关的证据。与双方当事人无异议的证据相比较，这些存有异议的证据往往就是非法证据的藏身所在。应当重点进行审查，以便将隐藏其中的非法证据找出来直接排除或在庭审调查中予以排除。

(三)在当事人申请调取证据、补充证据和法院依职权调查时审查排除

行政诉讼法规定：人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向行政机关以及其它组织、公民调取证据。最高法院的《若干规定》对人民法院依职权调取证据的范围作出了原则性的限制，又对原告或第三人收集或调取证据作了禁止性规定：原告或第三人不能自行收集证据，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取证据材料。审判实践中，凡当事人申请人民法院调取的证据往往恰是对证明案件关键事实密切相关的重要证据。这些证据的调取过程，也是对当事人提供的其他证据相互印证和甄别的过程。在这一过程中通过对各种证据的认真审查和判断，就可以发现和剔除其中的非法证据，也是排除非法证据的一个重要环节。

(四)在庭审质证时审查排除

庭审质证是对证据的关联性、合法性和真实性(客观性)进行全面审查，对证据有无证明效力和证明效力的大小进行质询、评价的诉讼过程，质证阶段是对非法证据排除的最为关键和最为核心的环节。依照《行政诉讼法》和《若干规定》的规定，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。质证的功能在于通过当事人就证据加以说明、解释及相互质疑，使证据的可信程度和疑点得到充分展示，为法庭认定证据提供保障。当事人的质疑及向对方发问可以使法庭从中发现证据是否具有违法的线索，为法庭审查和排除非法证据提供必要的准备。

(五)在合议庭评议时排除

这一环节是排除非法证据的最后环节。根据最高法院《关于人民法庭合议庭工作的若干规定》，合议庭成员进行评议时，应当认真负责地充分陈述意见，独立行使表决权，应当提出事实根据和法律依据，作为合议庭评议的重要内容。评议证据是否确实，它包括评议证据来源和内容是否合法、是否有效及效力大小，当然也包括对无关证据和非法证据的排除。经合议庭评议确定为非法证据的，如果涉及的案情重大，还需要提请院长审查，提交审判委员会讨论决定，并对提供非法证据负有责任的人给予相应的处罚。在审判实践中，无论是在行政诉讼过程中的哪一环节发现的非法证据并进行排除时，都应在制作法律文书时一一叙明排除的理由和依据，以增强法律文书的说理性和裁判力。

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