行政不作为如何认定

行政不作为的认定

行政不作为是一种行政行为的表现方式，其主体即为行政主体。行政主体是指依法拥有独立行政职权的组织，能够代表国家，行使行政职权，并独立参与行政诉讼，承受行政行为效果和行政诉讼效果。虽然行政机关是最主要的行政主体，但并不仅限于行政机关。其他行政机构和社会组织，在符合法定条件的情况下，也可以取得行政主体资格，代表国家行使行政权。

行政不作为的本质特征

行政不作为的本质特征是违法不履行行政作为义务。使用“行政作为义务”一词更准确地界定了行政不作为。在行政作为义务的范畴中，不仅包括行政主体的法定职责，还包括行政主体的法定职权。行政法治原则要求行政主体的行政职权必须依法设定并依法行使。行政主体的职权与职责是统一的，是为维护和分配公共利益而赋予行政主体的必要手段。行政主体行使行政职权的过程也是履行行政职责的过程。行政职责随着行政职权的行使而产生、变更和消灭。行政职权和行政职责都蕴含着行政主体对于特定行为或不行为的义务，只是行政职权间接体现了这种义务，是一种转化或派生的作为义务。因此，行政不作为的界定需要结合行政职权的具体内容。

行政不作为的法定职责

从逻辑上理解，“法定职责”可以分为“作为”的法定职责和“不作为”的法定职责。行政不作为强调的是行政主体对于“作为”的法定职责（包括职权）的违反。如果将行政不作为简单定义为行政主体不履行法定职责，将导致行政主体不履行消极义务的行为，如越权行为，也被归入不作为之列。

行政主体不履行行政作为义务的主观方面

在法学理论中，行政不作为的评价和确认需要考虑主观方面和客观方面。行政不作为只有在行政主体的主观意志能力范围内才能得到法律上的评价和确认。如果行政主体由于客观原因（如地震、战争等）无法履行作为义务，则不构成行政不作为。只有当行政主体有能力履行作为义务，但故意不履行，或因疏忽和认识上的错误而不履行作为义务时，其不作为才可能构成违法。

行政不作为的判断不能以申请为前提

行政主体除了在相对人提出申请时被动作出相关行政行为外，也可以基于职权产生行政作为义务。行政主体的作为义务并不一定基于相对人的申请，对于依职权产生的行政行为，只要一定的法律事实发生，行政主体就有相应的作为义务。如果行政主体不履行这种作为义务，同样构成行政不作为。