反不正当竞争

反不正当竞争与知识产权保护的关系

一、刑法保护知识产权的历史背景

在提及“对知识产权给予刑法保护”时，很少有人会反对或感到不理解。古代中国以刑法为主，经历了数千年。中国改革开放之初，已经将部分知识产权认定为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的例子是中国1979年《刑法》第127条，规定了侵害商标专用权的刑事责任。此外，世贸组织的知识产权协议要求对商标权和版权给予刑法保护，而中国已是世贸组织成员。从1982年开始的立法中，中国的商标法、专利法和修订后的版权法都增加了刑事处罚条款。

二、反不正当竞争法与知识产权保护的争议

然而，当提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”时，或者仅仅建议在知识产权法中增加反不正当竞争条款时，就可能引起反对意见。主要反对理由包括：知识产权法已经保护了知识产权，为什么还需要“反不正当竞争法保护”？反不正当竞争法的范围很广，不仅限于知识产权保护，将其纳入知识产权保护范围会引起混淆。知识产权法重在保护私权，而反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应混淆公法和私法。基于这些理由，2002年的《民法典》（专家建议稿）中的“知识产权篇”未被接受。至今，中国任何单行的知识产权法中都很难找到反不正当竞争条款。

三、反不正当竞争法对知识产权保护的重要性

然而，中国的司法实践和行政执法实践告诉我们，只有反不正当竞争法在知识产权保护领域发挥作用，中国的知识产权保护制度才能进一步完善。刑法虽然属于公法，但它能够参与知识产权的私法中。反不正当竞争法本身是公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护。它不仅界定市场管理，也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将公法和私法严格分开已被证明行不通。许多民事法律规定，严重侵权者要负刑事责任，这不仅限于知识产权领域。然而，与行政相关的公法在超越公法和私法之间的界限时，会遇到反对，可能是因为中国行政法理学对立法者的影响落后于刑事法理学，或者行政法理学的研究本身落后于刑事法理学。

四、反不正当竞争法对知识产权保护的必要性

中国的知识产权单行法已经相当完备，但这并不与反不正当竞争法的附加保护相矛盾。如果没有后者，完善的知识产权单行法离完善的知识产权保护还有很长的路要走。例如，在中国现行版权法中并没有规定受版权保护的作品名称是否受到版权保护。司法部门在处理此类纠纷时，首先要排除不具有独创性的部分名称。这意味着如果有人故意利用他人已经非常有名的作品名称发表自己的作品（而该名称本身很难被认定为“独创性”），在中国就无法追究法律责任。当初立法时有人说，这可以在《反不正当竞争法》第五条中规范。然而，他们忘记第五条只适用于“经营者”，而大多数搭便车者并不是经营者，不受第五条管辖。此外，像整个作品（如数据库作品的一大部分）等没有独创性的作品，也有许多可能被未经授权的人进行营利性使用，这些都是中国单行的知识产权法管不了，而现行的《反不正当竞争法》也不管。