正当防卫与防卫过当

　　正当防卫的含义

　　刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

　　正当防卫的构成要件

　　1.正当防卫主观条件必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的;

　　2.正当防卫起因条件必须有不法侵害行为发生;

　　3.正当防卫时间条件必须是正在进行的不法侵害;

　　4.正当防卫对象条件必须是针对不法侵害者本人实行;

　　5.正当防卫限制条件不能明显超过必要限度造成重大损害。

　　正当防卫的实施条件

　　1.只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时;

　　2.必须是在不法侵害正在进行的时候;

　　3.必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施;

　　4.正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。

　　正当防卫的法律适用

　　防卫适当对不法侵害人所造成的人身伤害乃至于死亡，由于在排除社会危害性的防卫目的支配下的防卫行为已具有阻却刑事违法性，因而不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身伤害中剔除了合理部分后，不合格的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。

　　防卫过当的含义

　　防卫过当，指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。

　　防卫过当的法律特征

　　1.在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害

　　2.主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意(不能是直接故意)，正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任

　　3.防卫过当作为一中特殊的犯罪行为，却没有特定、具体的客体，可能是对他人生命利益造成损害，也可能是对他人的财产造成的损害等等。

　　防卫过当的认定

　　1.既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和综合研究，如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当，那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。

　　2.正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。

　　3.不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。

　　正当防卫与防卫过当的关系

　　目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”， “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据;不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物;其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。 因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。