行政机关的自由裁量权是法律规定

行政处罚法第四条明确规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。事实、性质、情节以及社会危害程度就是公民、法人及其他组织违反行政管理秩序的行为成立的四个要件，缺一不可，即违反行政管理秩序的行为必须同时具备这四个要件方可成立，才可以进行处罚。这个法条实际给行政机关对行政处罚的自由裁量行为下了一个紧箍咒。即自由裁量必须在这个原则下进行而不能相反。具体而言，就是给予公民、法人、其他组织的行政处罚的幅度，得和其犯下的过错相当，轻过轻罚，重过重罚，既不能轻过重罚也不能重过轻罚。在上述法条中，“社会危害程度”最重要，其相当于危害后果。换言之，对某个违反行政管理秩序的行为实施行政处罚的前提是该行为应当产生了危害社会的后果，即一般而言，对潜在的尚未产生社会危害后果的违反行政管理秩序的行为不能实施行政处罚，或者只能从轻及免除行政处罚。这有点类似刑法中的“犯罪中止”，某个人有了杀人的动机，也准备了作案的工具，来到了犯罪的现场，但最后时刻他没有实施犯罪，即最终没有产生任何危害他人的后果。象这种情况，依法只能从轻或者免除处罚。

行政机关实施行政处罚还要奉行的一个原则是应当采用最小损害行政相对人利益的方式。这个原则是从行政机关的本质引申出来的。国家之所以设立行政机关，从本质上来说，是为了保护公民、法人及其他组织的利益而不是损害其利益。从这个意义上说，行政机关对公民、法人及其他组织实施行政处罚是不得已而为之，因为行政机关在对公民、法人及其他组织实施行政处罚的同时也必须保护其合法权益。为解决这一矛盾，所以行政机关在实施行政处罚等有可能损害公民、法人及其他组织利益等具体行政行为时必须采用最小损害行政相对人利益的方式。比如行政许可法第六十三条规定“行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动”也是“最小损害行政相对人利益原则”的体现。

但遗憾的是，当前某些行政机关在进行行政处罚时，往往与上述原则背道而驰。从广义上说，滥用自由裁量权，轻过重罚，也是一种违法行为，甚至是严重违法行为。因为这样做不是依法行政而是违法行政，损害了行政机关的公信力，对于当前构建和谐社会危害极大。