加班法定三倍工资包含本身的工资吗

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

基于以上法条分析，解读如下：

一是在法定每日8小时的工作时间基础上，延长劳动者的工作时间，此时用人单位应当支付劳动者被延长的工作时间的报酬为不低于工资本薪的150%报酬，此时应为按时150%计酬;

二是①在劳动者休息日安排工作;②不能安排补休。在以上两个条件同时具备的情况下，用人单位需要支付劳动者不低于工资本薪的200%，此时应为按日200%计酬;

三是根据国务院全国假日办公布的法定休假日，包括全体公众法定假日和部分公众法定假日及纪念日。

① 全体公众法定假日有，以2014年为例(表述格式：节日+法定+调休)：元旦1(无)天、春节3(4)天、清明节1(2)天、劳动节1(2)天、端午节1(2)天、中秋节1(2)天和国庆节3(4)天，(括号内的天数为调休日。)根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)规定，全体公民的节日假期全年为10天;

② 部分公众法定假日及纪念日：3月8日妇女节，妇女放假半天;5月4日青年节，14岁以上青年放假半天;6月1日儿童节，不满14周岁以下的少年儿童放假1天;8月1日建军节，现役军人放假半天。

以上①中要区分：就今天五一劳动节来说，今天1天是法定休假日，后2天休息日，也就是在1日加班的劳动者，企业应按照不低于劳动者本人日工资或小时工资的300%支付加班工资。后2天是休息日，也就是在2日(休息日)、3日(星期一是调休)加班的，用人单位应首先安排劳动者补休，不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日工资或小时工资的200%支付加班工资。

(实行计件工资的劳动者，在五一法定节假日工作的，按不低于法定工作时间计件单价的300%支付工资报酬;在休息日工作的，接不低于法定工作时间计件单价的200%支付工资报酬。)

③法定休假日支付不低于工资的300%的工资报酬包含本数吗?

有人认为1.5倍、2倍、3倍工资报酬显然特指加点、加班行为产生的“加班工资”，有别于正常工作时间工资，因这些时间都是非法定工作时间，因此获取的工资报酬不可能含有正常工作时间工资。

其说的依据是：

a、《劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。也就是说，法定节假日本是有薪日，劳动者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工资的，加班的3倍工资基于加班行为产生，不应当包含本薪。

b、劳动部在对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定中第二条对加班加点的工资支付问题进行了更为明确的规定，“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。这里表述的是“另外支付”300%的工资，不是200%。就是在法定节假日劳动者应有的1倍本薪工资的基础上，再加上加班的3倍工资

此说法错误。理由有三：

①用人单位在法定节假日安排劳动者工作，显然违反了劳动者的可预测性信赖保护利益，正因为此，立法者才规定了“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”以达到双方利益均衡。

②从《劳动法》第五十一条规定中不难看出，此法条采取了列举的方式，限定劳动者在“法定休假日、婚丧假期间以及依法参加社会活动期间”三种特有情况下，依法享有劳动工资待遇，用人单位应当依法支付工资，此是法定权益，而非约定的工资数额，也就是劳动者享有相当于劳动者1倍本薪的权益，而非类推解释为需要经过约定才有的工资数额,且此权益是在以上限定范围内的情况下才享有，明显排斥加班情况下适用。

通过理解法条背后的法理也不难得出，此五十一条的目的是为了充分保护劳动者权益，维护社会一般正常秩序。“法定节假日本是有薪日”的说法不科学，割裂了个体与整体、个人与社会的关系。

③劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(劳部发〔1994〕489号)中第十三条第三款表述的是：“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”这与现行《中华人民共和国劳动法》第四十四条所表述的完全一致，并无二异。而劳动部《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定(劳部发[1995]226号)中第二条：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。无论是从文理解释，还是从体系解释，此“二条”误解了相关法条的立法原旨，破坏了法律的一体性，违背了立法主观目的，事实上也没有达到立法所要达到的客观目的。

此“二条”是非典型的“2”条款，难以参考适用。有人拿此鸡毛当令箭，纯属哗众取宠，一厢情愿。正确的理解无需纠结，于法于理于情：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”此300%含本数。

严格地、且准确地讲，肯定或否定“300%含本数”之说都是错误的。“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”就是说，如果用人单位在“法定休假日安排劳动者工作的”前提下，那么用人单位就需支付劳动者“不低于工资的300%的工资报酬。”仅为用人单位于此条件下支付劳动者薪酬标准。

四是扩充解读：年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。