非法承包劳动关系的确定方法

一、相关法律及政策规定

为了规范用人单位的用工行为，明确劳动关系的确认标准，国家相关部门从保护劳动者合法权益，维护劳动关系和谐稳定，促进社会稳定的角度出发，先后出台了一系列规定，包括以下几项：

1. 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

该意见规定，只要存在劳动关系，即劳动者已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，就适用劳动法。

2. 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备一定条件的，劳动关系成立。用人单位未与劳动者签订劳动合同时，可以参考工资支付凭证、用人单位发放的身份证明等凭证来认定劳动关系。

3. 劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》

该暂行办法适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。其中规定，企业应直接将工资发放给农民工本人，严禁发放给不具备用工主体资格的组织和个人。工程总承包企业应对劳务分包企业的工资支付进行监督，不得将工程违规发包给不具备用工主体资格的组织或个人。

4. 劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》

该复函规定，在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人或合伙与出租方或发包方签订租赁或承包合同时，发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。

5. 劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》

该通知规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。同时要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，对劳动合同情况进行书面记录。

6. 国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》

该紧急通知规定，因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人时，应由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。这些规定从劳动关系的特征方面对确认劳动关系的标准和应考虑的因素进行了明确，为我们在处理劳动争议过程中正确确定劳动关系提供了法律依据。

二、确定劳动关系的方法

确定劳动关系的方法包括以下两个方面：

1. 确定用人单位和劳动者的合法主体资格

首先要确定用人单位和劳动者是否具备合法主体资格。如果用人单位不属于国家机关、事业单位、社会团体企业、个体经济组织、民办非企业组织的范围，或者劳动者不属于我国法律允许的就业人员，则双方之间的用工关系不属于劳动关系。例如家庭保姆和雇主之间、农村家庭承包户和雇工之间的用工关系就不是劳动关系。对于存在非法承包转包关系的情况，法律规定不具备用工主体资格的非法承包人和转包人不能与农民工签订劳动合同，而应由具有合法用工主体资格的发包单位负责劳动合同管理，并直接将工资发放给农民工本人。

2. 确定劳动报酬的性质和支付方式

其次要确定劳动报酬的性质和支付方式。如果劳动报酬中包含生产设备的使用费用或生产资料的消耗费用，则双方之间的用工关系不属于劳动关系。例如加工承揽关系就不是劳动关系。如果劳动报酬是以是否完成某一项工作任务为支付前提，且是一次性支付或分阶段、分批次支付且没有规律性，则双方之间的用工关系也不属于劳动关系。例如某企业与委托代理诉讼律师之间的关系就不是劳动关系。在建筑工地上，如果安装工与用工单位约定，完成工地上的所有水暖安装程之后按照一次性标准支付安装费用，则也不属于劳动关系范畴。通过以上方法，我们可以正确确定劳动关系，保护劳动者的合法权益，维护劳动关系的稳定和谐。