建设工程转包要具备什么条件
点击数：9 更新时间：2020-05-25
转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务;而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。根据合同法和其他法律规定，承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是允许的，但不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
认定转包需符合两个要件
1、独立法人
首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
2、第三人
其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人;《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。由此可见，我国法律对于建设工程的转包严格予以禁止。法律的上述规定属于强制性、禁止性规定，任何人不得违反。因此，对于转包合同，司法实践中应当直接认定为无效。
由于法律明确禁止建设工程的转包，因此实务中明目张胆的转包行为并不多见，而变相的转包行为则多种多样。如不少承包单位以“内部承包”为名行转包之实，或者以“内部经营管理方式”的形式接受无证经营的乡镇工程队、个体建筑户挂靠经营。在司法实践中，对于这些变相转包行为的认定具有一定的难度。然而，如果将这些变相转包行为认定为内部承包或者内部经营方式而不加禁止，则国家法律禁止转包的立法意图将难以实现，建筑市场容易陷入混乱，工程质量也将得不到保证。在转包的法律责任问题上，《建筑法》规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有转包行为的，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。