如何认定防卫过当？

一、防卫过当认定标准

2020年9月3日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布。

为统一法律适用，《指导意见》第十一条至第十三条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可;判断是否“明显超过必要限度”，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断;“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

二、防卫过当适用的特殊原则

(一)总的原则要有利于提倡公民同违法犯罪行为作斗争

对防卫过当行为不能苛求，因为他是在被迫的行为下产生的。在突如其来的侵袭下，被害者通常无法从容地分析判断防卫手段是否适当，防卫人处境一般来说较危险，思想紧张，防卫强度和手段往往不能由防卫人任意选择，再加之防卫的目的是为了保护国家、公共利益和人民利益。

(二)从宽处罚原则

刑法规定对防卫过当者应当减轻或者免除处罚，即从宽处罚，有着公正和公利的价值根基。从公正角度看，从宽处罚是由防卫过当行为的本质所决定的。

防卫过当的本质是较轻的社会危害性。与正当防卫相比，防卫过当具有社会危害性，不可不罚;但是与纯粹的犯罪相比，防卫过当的社会危害性属于较轻，防卫过当人无明显的主观恶性，罪过程度相对较浅，且客观上造成的损害是针对不法侵害人，而不法侵害人本身即有过错，因此对防卫过当人不可重罚。

另外，从功利角度看，刑法规定正当防卫的目的，是鼓励公民反击和制止不法侵害，而反击和制止不法侵害难免会出现过当，如果从严处罚防卫过当者，无异于束缚公民的手脚，鼓励犯罪，相反，从宽处罚极有利于正当防卫目的的实现。

三、防卫过当刑事责任

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

定罪

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。

有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

量刑

对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。

根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况：

(1)防卫行为的起因;

(2)防卫所保护利益的性质;

(3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;

(4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;

(5)造成防卫过当的原因。

对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。

《指导意见》指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。