行政不作为怎么认定

行政主体的行政行为与行政不作为

行政主体的行政行为可分为行政作为与行政不作为两种形式。行政不作为并非等同于行政不作为违法，这两个概念在学界并未约定俗成。行政不作为包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为，即有合法与违法之分。

学界观点的分歧

对于行政作为的法律后果，学界已达成共识，即可能是合法的，也可能是违法的。然而，对于行政不作为的研究较少，学界对此问题的观点也不一致。一种观点认为，行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，将两个概念等同使用会造成概念上的混乱。另一种观点认为，行政不作为与行政作为相比的一个明显特点在于行政作为可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为只能是违法的。然而，这种观点将行政不作为与行政不作为违法相混淆，认为行政不作为是当然的违法行为，即行政不作为等同于行政不作为违法。

行政不作为的违法性

事实上，行政不作为既包括履行不作为义务的行为，也包括不履行作为义务的行为，即有合法与违法之分。合法的行政不作为是因为法律没有强制性规定或者并没有法律推定该特定行政主体及其具有特定执行职务身份的公务人员的作为义务。在这种情况下，该行政主体处于对某一事项没有任何最终意思表示的状态。只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务，以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务的情况下，并且没有免除其违法性的客观事由，才构成违法的行政不作为。

合法行政不作为的性质

合法的行政不作为只是一种遵守禁令的客观事实，并不从法律上设定相对人的权利义务，不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭。因此，无论从自然存在论还是法律评价论的角度，合法行政不作为都不具有探讨的必要。因此，本文讨论的行政不作为是指违法的行政不作为。