应诉取得管辖后又移送
点击数：25 更新时间：2023-10-11
应诉管辖是指本来无权管辖的法院，由于被告人未应诉或者在答辩期内未提出管辖权异议而进行应诉，人民法院即有权对该案进行审理。根据法律规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并在应诉答辩期限内进行答辩的，视为承认该人民法院具有管辖权。
移送管辖是指地方人民法院受理某一案件后，发现对该案无管辖权，为保证案件的审理，根据法律规定将该案件移送给有管辖权的人民法院。移送管辖的实质是对案件进行移送，以纠正管辖错误。通常情况下，移送管辖发生在同级人民法院之间，但也可能在上级或下级人民法院之间进行。
一、管辖权异议与应诉管辖的衔接适用
《民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议进行审查，异议成立的应当移送有管辖权的法院；异议不成立的应当驳回。当事人未提出管辖异议，并在应诉答辩期限内进行答辩的，视为受诉人民法院具有管辖权。根据该条规定，管辖权异议是指当事人对受诉法院的管辖权提出异议的行为。管辖权异议是当事人的一项重要诉讼权利，其提出期限受到严格限制。而应诉管辖是指本不具有管辖权的法院，由于被告未在法定期限内提出管辖权异议且进行应诉答辩，因此取得对该案件的管辖权。
根据《民事诉讼法》第三十六条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。这意味着只要人民法院发现管辖错误，无论在何诉讼阶段，都应当移送管辖权。如果当事人未在法定期限内提出管辖权异议，受诉法院依法取得管辖权。这两条规定存在一定的矛盾，但在特定条件下仍然适用。
从法理层面上讲，无论当事人提出管辖权异议与否，人民法院都有义务审查管辖权。对管辖权进行审查是人民法院的强制职责，因为管辖权是人民法院做出实体判决的前提条件。提出管辖权异议也是当事人的法定诉讼权利。如果受诉法院未主动审查或审查未发现管辖错误，被告未在法定期限内提出管辖权异议，被告视为默认受诉法院具有管辖权。当事人在期限届满后再提出管辖权异议，受诉法院有权裁定驳回。如果被告以受诉法院无管辖权为由进行抗辩，受诉法院不予支持，也不得再行移送管辖。这也是修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款关于诚实信用原则的规定，即在民事诉讼活动中，人民法院和诉讼参与人都应当遵循诚实信用原则。
从诉讼程序操作层面上讲，被告提出管辖权异议应当具备以下两个要件。首先，提出异议的主体主要是被告。虽然《民事诉讼法》规定提出管辖权异议的是"当事人"，但是被告作为被动参与民事诉讼程序的一方，只能以被告的形式提出管辖权异议。其次，应在法定期限内提出。根据法律规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。这是一项强制性的规定，如果未在规定期限内提出异议，将丧失该项诉讼权利，受诉法院将取得管辖权。默示协议管辖则在这两个要件的基础上增加了一个要件，即被告应当在答辩期限内未提出管辖权异议的同时，还应当参加诉讼并就案件实体法律问题进行辩论陈述。只有满足这些要件，被告才能默认受诉法院具有管辖权。
因此，从法学理论和实践操作中可以得出以下结论。被告未依法提出管辖权异议，即放弃了法律赋予其处于被动诉讼地位的诉讼权利，这既是管辖权异议程序的终止，也是默示协议管辖程序的开始。如果被告在放弃提出管辖权异议的诉讼权利后参加诉讼并就案件实体法律问题进行辩论陈述，这不仅是民事诉讼程序法问题，也是实体法律问题的开始。对于受诉法院来说，因此合法取得对案件的管辖权，不得再行移送管辖。这也是修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款关于诚实信用原则的规定。
二、管辖权异议与默示协议管辖的衔接适用问题的建议
对于受诉法院可能存在的法律问题，需要最高人民法院通过司法解释明确以下几个问题。
首先，应明确当事人提出管辖权异议的期限的法律性质。根据《民事诉讼法》规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。这一期间的法律性质应为除斥期间，即被告必须在规定的期限内提出管辖权异议，否则将丧失该项诉讼权利，受诉法院将取得管辖权。如果被告在答辩期限内未提出管辖权异议，其后受诉法院发现其不享有管辖权，可以依职权决定是否移送管辖。被告在期限届满后再提出管辖权异议，受诉法院有权裁定驳回。
其次，应明确默示协议管辖适用的案件类型，并保护被告的诉讼权利。默示协议管辖适用的案件类型可以限定为合同或其他财产权益纠纷，以排除与人身权益或身份权益纠纷无关的案件。被告在法定期限内未提出管辖权异议且参加诉讼并就案件实体法律问题进行辩论陈述后，受诉法院取得管辖权。对于受诉法院来说，如果在被告应诉答辩前发现其不享有管辖权，是否可以主动移送至有管辖权的法院，以免剥夺被告同意受诉法院对案件实体法律问题审理的诉讼权利？建议在移送前征求双方当事人的意见，或在期限届满后再行移送。
最后，建议增设受诉法院就默示协议管辖的法律后果向被告释明的义务。被告应当明知法院无管辖权但同意接受其审判，否则不产生管辖权。受诉法院应在立案送达时向被告释明默示协议管辖的法律后果。
《民事诉讼法》第八十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用这种方式送达的，以到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
关于电子送达制度的规定，许多专家学者和司法工作者已经对电子媒介载体范围、送达法律文书范围、送达确认方式和送达日期等问题进行了讨论。但是关于"经受送达人同意"的问题，鲜有论述，需要最高人民法院通过司法解释明确。
根据相关规定，获得受送达人同意是进行电子送达的前提条件。如果受送达人不同意使用电子送达方式，则无法采取此种方式进行送达，即使送达已经进行，也将被视为无效。这是因为电子送达具有特殊性质，根据《民事诉讼法》的规定，送达法律文书主要有以下几种方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达、公告送达和电子送达。除了电子送达之外，其他六种方式都是通过人与人之间进行的，送达结果可以通过某种特定形式确定，即受送达人是否接收到法律文书。而只有电子送达是通过电子物理渠道向被送达人的传真机或电子邮箱等进行的，送达结果即受送达人是否接收到法律文书难以确定。这直接关系到人民法院的诉讼程序是否合法以及受送达人的诉讼权利能否得到实现，因此，必须取得受送达人的同意。
受送达人同意是电子送达的前提条件，而送达结果直接关系到人民法院诉讼程序的合法性，也与受送达人的诉讼权利和实体权利紧密相关，因此必须将受送达人同意的意思表示通过某种载体形式予以固定。对于原告来说，固定其同意的意思表示的载体较为容易，因为其作为民事诉讼程序的发起人和实体权利的请求人，相对会配合法院的送达工作，完全可以在受理后以书面形式将其同意电子送达的意见予以固定。
然而，对于被动参与民事诉讼程序的被告来说，其实体利益可能会因诉讼裁判而被限制、减损或被课以诉讼义务和实体义务，一般是不愿意被动参与诉讼的。因此，无论是初次送达还是再次送达，被告不予配合的情形是普遍存在的。如果不采取可靠可信的方式对其同意电子送达的意见予以固定，那么在诉讼中或裁判后以送达不合法为由“翻供翻案”的法律风险是完全存在的。
针对这一问题，建议采取以下几种方式进行固定：