近年来，随着房地产和道路建设行业的繁荣，有关法律问题也成为关注的热点。在目前的建设市场，施工企业普遍使用一种用工模式，即仅与一名“包工头”签订合同，由该包工头自行招用民工，而进城的农民工除知道工地的项目名称外，很少与施工单位直接联系，大部分是跟随“包工头”，与包工头达成口头协议，在包工头的管理下施工。

这种模式在实务中造成了法律关系的性质与主体的争议，一旦发生如工资、工伤等纠纷，包工头无法支付有关费用，农民工即主张与建设企业之间存在事实劳动关系，提出要求支付工资及享受工伤保险、不签订书面劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿金、要求补缴养老、医疗社保待遇等系列主张，而各地法院判决不一，使当事人倍感困惑。笔者试结合现阶段湖南省的有关规定及长沙地区案例，分析司法实务的做法，提出一点浅薄的看法。

一、农民工是否与施工企业或建设单位成立劳动关系?

一般而言，农民工主张与企业存在事实劳动关系的主要依据是劳社部发〔2005〕12号文件——《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

此外，政府多次发文要求企业规范用工，与外来务工人员签订劳动合同，如《湖南省关于建立建筑行业农民工工资支付保障金制度的通知》第四条第一项：凡在我省参与建筑工程项目招投标的建筑业企业，在与工程建设单位签订正式工程合同的同时，必须与所招用的农民工依法签订书面劳动合同。劳动合同应明确合同期限、合同内容、劳动保护、劳动条件、劳动报酬以及违反劳动合同的责任等内容。湖南省《关于进一步做好建筑施工企业务工人员参加工伤保险工作的通知》第十六条：建筑施工企业应切实加强劳动用工管理，与务工人员依法签订劳动合同。

但司法实务中，农民工以其在某企业施工的工地上班主张与企业存在事实劳动关系，是否一概会得到支持?

二、建设领域农民工劳动争议纠纷相关案例

案例一——

长沙市天心区人民法院审理湖南某欣建筑有限公司(以下简称某欣公司)与杨某劳动争议纠纷一案。某欣公司诉称其没有安排杨某任何工作，因此与杨某不存在劳动关系。杨某辩称第一、杨某虽受雇于包工头，但实际山与某欣公司建立了事实劳动关系。第二、某欣公司虽没有直接管理，但包工头与施工单位之间存在委托或承包关系。包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。第三、违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人承担。

法院经审理查明，2012年7月15日，杨某由吴某某招用在某欣公司承建的楚天逸品工程项目工地从事木工工作，工资为200元/天，由包工头吴某某安排具体工作及支付工资。2012年7月25日，杨某在拆卸模板时受伤，随即被包工头和工友送往医院治疗。后杨某向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定杨某与某欣公司之间存在事实劳动关系。2013年2月12日长沙市劳动争议仲裁委员会裁决双方存在劳动关系。某欣公司不服，向法院起诉。

法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。第一、杨某随吴某某从事木工，不是某欣公司招用的劳动者，某欣公司不是用人单位。第二、杨某在从事木工工作期间，不受原告的劳动规章制度的约束和管理。第三、杨某的劳动报酬是由吴某某支付，某欣公司不支付杨某的工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“用工主体责任”并不等同于劳动法所规定的用人单位与劳动者之间应承担的法律责任。因此，判决某欣公司与杨某不存在劳动关系，某欣公司向杨某承担用工责任。

案例二——

长沙市中级人民法院审理张文某与长沙某煌混凝土有限公司城北分公司(以下简称某煌城北公司)、易尚某、长沙某煌混凝土有限公司劳动争议纠纷一案。张文某诉称其为中煌城北公司的混凝土运输司机，并向法院提交2014年4月、5月份的工资表、交货单、员工联系卡以及上岗证，证人曾某及杨某的证言证明双方符合事实劳动关系的特征。

但一审、二审法院查明：某煌公司将混凝土运输业务承包给易尚某，双方签订了《混凝土搅拌车运输承包合同》。张文某系易尚某自行聘请的驾驶员，在某煌城北公司处进行混凝土运输。张文某的工资从公司处领取部分工资，剩余的由易尚某补齐，公司将支付给张文某的工资在应付给易尚某的运费中予以扣除。张文某需遵守公司的规章制度，若违反纪律造成了公司的损失，公司可依据合同对易尚某进行相应的处罚。张文某听从某煌城北公司的调度和安排，公司对张文某等驾驶员进行日常管理，某煌城北公司的年休假、卫生安全等制度未适用于张文某。

二审法院认为：张文某系易尚某聘请，未与某煌城北公司未就成立劳动关系达成合意。某煌城北公司对张文某进行一定的管理仅针对承包任务而言，并非基于劳动管理的各项规章制度。易尚某从某煌城北公司获取运费收益，张文某的劳务报酬来源于易尚某获得的运费。因此，张文某与某煌城北公司之间不存在事实劳动关系，公司无需支付经济补偿金。

三、案例及有关法律分析

以上案例表明，建设领域农民工的劳动关系认定并非想象中的简单。那么，法院作出以上判决的法律依据和逻辑是什么?如何理解《关于确立劳动关系有关事项的通知》及有关法律法规?

第一、《合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换言之，订立合同的双方当事人应当具有设立、变更、终止民事权利义务的合意。而在建设领域，许多农民工到工地工作时，出于地域乡情跟随包工头，对于施工企业并不了解。农民工在农忙时需要回家务农，一段工程结束后则随包工头另外承揽业务，他们本身也不愿意同企业建立稳定的劳动关系并受企业的约束。与之相对应，施工企业一般与包工头签订协议，对彼此权利义务作出约定，但对于包工头下属的农民工，往往对姓名等基本特征都不了解。在农民工与施工企业之间，双方均没有建立具有人身隶属特征的管理关系的合意，未成立劳动合同。

第二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条同时受到该通知第一条规定的制约。《通知》第一条：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即无论是否为违法分包，劳动者与用人单位之间应当具备劳动管理关系。此处的劳动管理关系，是具有人身隶属关系、各项规章制度均适用的严格的劳动法意义上的管理关系。而企业为被承揽的业务更好地完成，指派工作人员对业务的完成质量进行监督，包括提出改正意见，一定程度上的限制农民工的工作方式(如案例二)，均不是劳动法意义上的管理关系。

第三、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条所规定的具备用工主体资格的发包方承担“用工主体责任”而非“用人单位主体责任”，说明该法律关系与劳动法律关系具有不同之处。具体而言，“用工主体责任”包括哪些，体现在具体的法律法规之中。

第四，2015年2月28日湖南省人民政府发布的《湖南省建设领域农民工劳动报酬支付管理规定》第八条：发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付劳动报酬的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付农民工劳动报酬时，发包人或者承包人先予支付。其中，承担“连带责任”表明发包人或者承包人与农民工之间并非劳动关系，否则应当直接承担用人单位给付工资的责任，而非连带责任。

由上述规定可知，法律法规并非一概将施工企业与农民工之间的关系认定为劳动关系，只有具有人身隶属性质的管理关系，才可能成立劳动关系，但实践中，企业与农民工从各自的利益考虑，往往不会选择确立此种关系。

四、建设领域农民工的维权

对劳动关系的难以认定并非意味着无法维护农民工的任何工作权利。针对建设领域农民工的特征和利益诉求，有关部门在现行法律框架下制定规章，对农民工最为关注的工资和工伤保险问题进行了规定。

第一、2004年9月6日劳社部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

第二、《湖南省建设领域农民工劳动报酬支付管理规定》第八条：发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付劳动报酬的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付农民工劳动报酬时，发包人或者承包人先予支付。建筑施工企业应当加强对建筑劳务分包企业支付农民工劳动报酬情况的监督管理。建筑劳务分包企业拖欠、克扣农民工劳动报酬的，发包的建筑施工企业负连带责任。

第三、2013年4月25日人社部发布的《关于<执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

第四、2014年12月29日人社保发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条：建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

即一旦发生拖欠农民工的工资或发生工伤的情形，均可向具有用工主体资格的企业主张权利。此类规定并没有认定农民工与企业之间必然存在劳动关系，但认定企业应当承担清偿工资和工伤赔偿的责任。

本律师认为，这是一种特殊的法律责任，并非是某些学者认为的替代性责任，目前民事领域的替代性法律责任一般存在于侵权法领域或担保法领域，前者以过错责任为原则，后者则存在合同基础，而劳动合同关系是合同关系之一，遵循意思自治和合同相对性原则，农民工与施工企业之间往往不具有订立劳动合同的合意，不具有劳动合同关系的管理特征，实际上未成立劳动合同，由施工企业承担劳动合同的相关责任，是对合同法原则的突破，这是基于现阶段建设行业及农民工特点及所存在的突出问题，赋予企业的特殊的社会责任，既需要肯定其价值，也应注意其适用范围，不包括不签订书面劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿金、补缴养老、医疗社保待遇等。当然，随着建设行业的规范、农民在城市的定居等问题的逐步解决，建立稳定的劳动合同关系的情形将逐渐增加，工人的权益将得到全面的保障。