确认劳动关系的关键是什么

确认劳动关系的关键是什么

要在纷繁复杂的各种事实中判断是否为劳动关系，最重要的就是看双方是否存在从属性的用工事实。而从属性用工，很多时候由于各种迷惑性表象的存在，并不容易识别。造成迷惑的原因有时是由于劳动者有特殊身份，有时是由于双方签订了某方面的免责条款，有时是由于行业规则的制约，等等。总之，由于现实本身的复杂多变，出现了各种劳动关系确认的疑难情况。

《劳动法》第十六条在对劳动合同进行界定的同时，阐述了劳动关系的界定标准，即“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据这个定义，在相当长的时间里，劳动合同的订立成为判断劳动关系确立的标志。此规定在当时的背景下，其政策目的主要是为了通过立法将“合同”这一成熟的法律技术正式引入到劳动关系中来，打破计划经济体制下的固定工制度，实现劳动关系的市场化和合同化。《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第十六条明确：建立劳动关系的所有劳动者，不论是技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。

随着劳动合同制度改革的深化，此规定对于瓦解固定工制度产生巨大推动作用的同时，却带来了另外的问题，也就是导致明显存在用工事实，却由于没有签订书面劳动合同，而被排除出法律保护的情况，限制了法律的实质保护范围。为了规制这种情况，原劳动和社会保障部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系予以承认，即针对“用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护”的情况，提出“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并且提出了在没有合同时，可参照工资支付凭证、工作证、登记表、考勤记录以及其他劳动者证言等予以证明。

此认定标准后来被广泛引用，作为确定“事实劳动关系”的依据。这一规定也确实对“用工”做了相应界定，突出了管理与被管理等劳动关系的核心要素。但是，其中“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”这一点，却仍将很多存在用工事实，但是主体资格不那么标准的劳动关系排除出法律的保护范围，致使所谓“劳务关系”“主体不适格”等情况时有发生。

针对这些情况，《劳动合同法》第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。此条明确指出了产生劳动关系的基本法律事实是用工，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系也已建立。而“签订书面劳动合同”则是建立劳动关系之后，用人单位在劳动合同管理方面的法律义务，有用工事实而无书面劳动合同，导致的法律后果是双倍工资赔偿等法律责任，而不是劳动关系的不存在。自此，“用工”代替“劳动合同”明确成为确定劳动关系的标志。

现阶段劳动关系呈现出三个突出特点

随着我国劳动用工制度改革不断深化，传统劳动关系内涵在发生巨变的同时，呈现出若干新的特点。准确理解并把握新时期劳动关系的新特点，既是劳动关系认定的现实背景，也是劳动关系认定的又一根本动因。概言之，现阶段劳动关系有以下三个突出特点：

一是劳动力配置方式转型中“沮丧劳动者”的保护问题。比如，劳动用工市场化转型释放的大量企业冗余人员在向市场就业的转移中，面临日益激烈的竞争压力，尤其是低素质劳动力过剩使普通劳动者的弱势地位更加突出，还有尚未加入工会的劳动者在市场法则面前的不利地位非常明显。为降低成本，一些企业以各种潜规则公开抵制劳动法规，使劳动者的合法权益屡受侵害。

二是劳动用工多元化中各种用工关系的确认问题。比如，劳动者单位从业不断弱化，单位人向社会人、固定人向流动人、正规就业向非正规就业转变力度不断加大，劳动力流动速度加快、领域加宽、层次加深，社区化、小型化、灵活就业、非正规就业、自我就业等比重日益增大，就业形态多样化，带来就业关系多样化。如何依法确认各种就业关系，成为劳动关系认定的又一个重要背景与现实动因。

三是劳动用工市场化中经济利益冲击与防范问题。比如，市场化用工使计划经济中强调职工爱厂如家、建立职工与企业利益共同体、构筑企业是职工成长的摇篮及感情归属等很多西方企业没有的优势不断淡化，经济利益成为劳动用工的核心纽带。如果不及时确认现阶段新的劳动用工关系，就可能因损害劳动者劳动经济利益而诱发诸多不和谐、不稳定因素。

劳动关系认定：标准体系怎样?

从世界范围来看，长期以来，学者们眼中的产业关系是标准的劳方与管理方的关系。在该标准劳动关系框架下，公司和员工之间具有相互的、长期的互惠关系。工人享有就业保障、福利、培训和职业流动的权利。雇主对雇员的期望以及对在职培训的投资，能够获得劳动效率提高的收益[8]。在我国，既然我们已经认识到，在我国劳动用工制度改革与劳动力市场建设的特殊背景下，劳动关系认定不是一个独立的权利保护问题，不太可能有一个绝对、单一的标准，必然要回应现实弹性就业与灵活用工的复杂性，树立大劳动关系之观念，从中提炼相对合理的复合式认定标准，可能不失为一种相对理性的研究思路和方法论[9]。同时，这种复合式标准具体包括一般标准与特殊标准。前者是指在标准劳动关系中，基于劳动法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般标准。后者是指在灵活劳动用工中，基于一般标准内涵的倾斜保护价值理念与适应日益弹性劳动力市场发展的客观需要，不完整的、非体系化的从属性是认定劳动关系的特殊标准。

之所以做如此理论模型建构，还主要基于如下考量：首先，在于目前研究范式多体现为一种几乎纯粹的理论范式。尽管学者多从个案分析或主体角度对劳动关系本质特征即从属性做了颇为丰富的研究与展示，但有关劳动关系认定的最终结论多少难免有种“从属性循环论”之意味。或者说，从属性表面上已达成共识，但其内核以及彰显的社会法精神等却一直在学界远未达成普遍共识，而有关结论在解决更为复杂的具体问题时也显得力不从心。

其次，在于理性建构劳动关系认定的标准体系，必须置身于我国特殊的劳动就业制度改革发展的宏大背景中，才能对其获得最充分的解读。道理很简单，不同的劳动用工制度决定了不同的劳动法调整价值取向与具体模式，前者主要属于社会政策范畴，后者则属于法制建设范畴，从政策到法制转型是现代社会治理的一般进路。比如，在计划经济背景下，我国实行国家意志主导的劳动用工制度，没有真正意义上的劳动力市场，所谓劳动关系主要体现的是国家与职工之间的不平衡关系，也就是管理者与被管理者的关系。这就是当时劳动关系的内核。同时，这种管理与被管理的关系几乎涵盖各个方面，是一种国家包办的综合劳动关系。在改革初期，以《劳动法》实施为节点，我国劳动用工基于劳动法的统一要求与改革前的制度惯性，形成了一种涵盖标准主体、标准用工过程以及标准从属性的劳动关系模式。所谓标准主体，主要是以国有企业为代表的用人单位以及对应的以职工为主体的劳动者。同时，这种主体之间的关系既有法律上的平等，也有实践上的不平等，不平等特征更为明显。所谓标准用工，主要体现为基于劳动关系传统人身属性等而禁止建立双重或多重劳动关系，工作时间不仅连续且长度适中，工作地点与工作内容等相对明确以及社会保险关系单一等。所谓标准从属性，主要是指传统的人身从属、组织从属、经济从属等。在全面市场化劳动用工时期，以《劳动合同法》实施为节点，我国劳动用工呈现出一派崭新局面，形成了一种涵盖主体多元化、用工多样化以及从属性非完整化和非体系化的劳动关系模式。所谓主体多元化，主要是指用人单位与劳动者都发生了巨大变化，包括用人单位的扩容、用人单位的非组织化和单位制瓦解、劳动者的扩容以及劳动者身份的多元化等。所谓从属性非完整化和非体系化，主要是指传统的从属性范式在各种灵活劳动用工中正发生着内涵重构、形式重读、判断重定的多重擅变。

综上，劳动关系认定标准之建构，显然不能拘泥于传统的经济社会背景以及对应的从属性理论，而必须积极回应现实客观需要。同时，现代劳动力市场纷繁复杂的用工基本上可概括为正规用工与灵活用工。劳动关系认定既是一个以劳权保护为中心的问题，也是一个如何看待现代劳动力市场的方法论问题。重构新时期劳动关系认定标准，与其继续陷入“从属性循环”之泥潭，不如勇敢转变研究范式，以当下及未来一个时期两种主要用工类型为分析背景，分别构建适用于正规用工的一般标准与灵活用工的特殊标准，无论是在理论逻辑上，还是在对现实回应上，应该都没问题。