建设工程中的发包人与承包人

一、发包人与承包人的法律含义

在建设工程实务中，涉及到的术语主要是发包人与承包人。发包人和承包人这两个概念在法律上都有特定的含义，尤其是承包人这一概念的法律含义更加丰富。一般情况下，对发包人的概念理解比较统一，很少发生歧义。但是，在工程实务中，对承包人的概念却存在不同的理解。根据我国现行法律的规定，承包人可以分为总承包人、专业承包人和劳务作业承包人。对于总承包人的理解存在较大的分歧，需要从法律上进行澄清，以供参考。

二、“两个总包”的法律制度

1、根据《建筑法》第24条的规定，建筑工程应该实行总承包，禁止将建筑工程分包。发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位。但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程分包给几个承包单位。

2、根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分包给几个承包人。

根据以上法律规定，我们可以得出第一个结论：工程总承包和施工总承包是指工程建设中的两个不同的法律制度。

三、工程总承包和施工总承包的含义和区别

根据上述法律规定，工程总承包和施工总承包属于工程建设中的两种不同的法律制度和概念，二者既有联系又有区别。二者的联系在于它们都属于工程承包的方式，总承包人都对发包人负责，与承包人和分包人承担连带责任。二者的区别在于：1、承包范围不同。工程总承包的范围可以包括勘察、设计、采购、施工、试运行等全部或部分范围；施工总承包的范围是对合同约定范围内的专业工程和劳务作业的施工。工程总承包的范围要大于施工总承包的范围，工程总承包指向的对象是工程项目，而施工总承包指向的对象是工程的施工作业。2、资质要求不同。从事工程总承包必须具有工程勘察、设计或施工资质的其中一种，但工程勘察、设计企业在实行工程总承包时，不得自行进行工程施工。而施工总承包企业可以实行工程总承包，并可以进行工程的施工。3、合同分类不同，法律适用标准不同。工程总承包合同属于工程总承包合同，施工总承包合同属于施工合同。根据我国相关法律文件的规定，各种建设工程合同适用的法律规定有所差别。

四、工程实务中的问题

根据以上法律分析，可以基本区分“两个总包”的法律区别。然而，在工程实务中，对于“两个总包”经常被混称为“总包单位”，导致对“两个总包”的理解产生含混和分歧，甚至得出完全相反的认识结论。例如，有些总包单位在承包后将一些主体工程或基础工程分包出去，这样的分包行为是否违反了法律规定、是否属于违法无效的分包行为？对于这个问题，答案可能有两种可能性。关键在于所指的“总包单位”是哪一种情况，因为根据法律规定，我国的“总包单位”有两种情况，即“工程总承包单位”和“施工总承包单位”。如果是工程总承包单位的“分包行为”，并不违反法律规定，分包合同不一定无效；如果是施工总承包单位的“分包行为”，则违反法律规定，分包合同必然无效。原因是根据《建筑法》和《合同法》的规定，施工总承包单位必须自行完成建筑工程的主体结构施工。