[简要案情]

　　张某军与戴某武系邻居，张家在东、戴家在西，两家之间相隔一条7米宽的南北沙石路。2002年11月，银河建筑公司开始在距张某军家房屋西墙皮7.5米处兴建四层新月综合楼(2002年12月6日，戴某武才与银河建筑公司补签建设工程施工合同，由银河建筑公司承建该新月综合楼)，2003年8月，张某军以戴某武为被告向如皋市人民法院提起诉讼，称：戴某武在新月综合楼的建设施工中，不考虑相邻房屋的安全问题，使用大型施工机械履带式挖掘机开挖墙角，导致其所有的房屋结构受到严重损害，墙体多处出现裂缝，要求戴某武立即停止侵害并赔偿房屋翻建损失。

　　戴某武答辩称：我家系建设方，未直接进行施工，没有致害原告的行为，故不是适格被告。

　　案件审理中，经委托相关房屋安全司法鉴定机构对张某军家房屋受损作出的鉴定意见认为：“底层南走廊西墙为非承重墙，墙体出现的斜裂缝是由于门洞砖墩基础下沉所引起，尚不影响安全使用;

　　从屋顶檐沟外立面铺设的琉璃瓦及琉璃脊瓦局部破损状况分析，脊瓦下部产生的水平裂缝，主要是由于局部构造不尽合理，受温度变化影响后所致。鉴于施工场地距张某军房屋距离较近，且从屋顶檐沟外立面铺设的琉璃瓦及琉璃脊瓦破损程度来分析，西侧明显大于东侧，故不能排除施工机械振动造成脊瓦下部原有裂缝的扩展和延伸及脊瓦向外位移的可能。”

　　[分歧]

　　对于本案，在一审、再审审理过程中，对戴某武与银河建筑公司到底谁应为适格被告的问题，一直存在着几种观点：

　　第一种观点认为只有戴某武才是本案适格被告。因为其作为工程建设方，是房主、也是实际受益人，其与施工方所签订的建设工程施工合同仅在合同双方当事人之间具有约束力，对外即对张某军不具有法律效力，在施工过程中造成的他人损失，应当由作为受益人的房主戴某武对外承担赔偿责任，其与施工方之间的纠纷可另行解决。

　　第二种观点认为银河建筑公司才是适格被告。因为银河建筑公司与戴某武签有建设工程施工合同，合同中明确约定因施工造成的一切损害后果由施工方承担，而银河建筑公司作为独立法人，又是直接实施本案侵权行为的主体，应当对张某军家房屋所造成的损害后果直接承担赔偿责任，而后其与戴某武之间的纠纷另行解决。

　　第三种观点认为戴某武与银河建筑公司都可以成为本案适格被告，张某军作为受害人可以自主选择戴某武或者选择银河建筑公司为被告主张房屋损害赔偿。

　　[评析]

　　对建设工程施工过程中造成第三方财物损害，建设方、施工方谁应作为赔偿主体，实践中往往存在一定的困惑。鉴于本案，笔者倾向于支持上述第三种观点。具体理由如下：

　　一、从侵犯相邻权角度出发，戴某武作为与张某军相邻的不动产的所有权人，是本案适格被告

　　1、相邻权的概念与构成条件

　　相邻权是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在利用不动产的过程中所形成的权利的扩张或限制的一种社会关系，也就是说，是不动产的所有人或使用人为依法行使其权利而要求相邻的不动产的所有人或使用人提供便利或接受限制的权利。相邻权的产生要具备以下条件：

　　1、必须发生在两个或两个以上的不动产相互毗邻的所有人或使用人即“相邻人”之间。相邻人可以是公民，也可以是法人;可以是财产所有人，也可以是非所有人。

　　2、使相邻各方彼此为对方行使不动产所有权或使用权时给予必要的方便，以谋取相邻各方利益的需要，从而最大限度地发挥不动产的社会经济效益，是法律调整相邻关系的目的所在，可见，相邻权产生的基础必须是不动产。

　　3、相邻权的发生与不动产的自然条件密不可分，即该不动产之间必须相互毗邻。4、必须是相邻一方在行使不动产权利的过程中需要扩张权利，否则其权利就不能得以行使，或不能有效利用其不动产;相对应的，必须要求另一方提供必要的便利，即该另一方的权利要受到一定的限制。

　　2、本案可适用相邻侵权理论

　　主体上，张某军作为房主，是该受损房屋的合法所有权主体，对该不动产拥有占有、使用、收益、处分等权能;而戴某武作为新月综合楼的建设方，是该综合楼所在地块土地的合法使用者以及该综合楼的合法所有者，其有权与银河建筑公司签定建设工程施工合同，有权决定在自己使用的土地上委托银河建筑公司承建新月综合楼，这些都是其对自身土地使用权行使权利的外在表现，二者在涉及上述不动产权利的扩张与限制时就有可能产生相邻关系。

　　从地理位置上看，张某军与戴某武两家之间相隔一条7米沙石路，不属紧邻，但现代民法中，随着相邻关系适用范围的扩大，“相邻”的概念也在不断拓展，不仅仅局限于相互“毗连”，也可包括相互“邻近”;不仅仅局限与“平面”毗邻，也可包括“立体”毗邻。王泽鉴先生指出：“所谓邻地，凡因土地所有人行使权利可遭受损害均包括在内。……邻地不以毗邻土地为限。”[page]

　　谢某胜也认为：“使用‘相邻’、‘邻接’之概念易使人误解相邻关系仅为规范左、右、上、下毗邻之不动产间之法律关系，实际上例如气、声之侵入，并不一定限于毗邻之不动产间才会发生”。虽说“凡因土地所有人行使权利可遭受损害均包括在内”的观点有待商榷，但本案中张、戴两家间相隔一7米沙石路，且戴某武是在距张家房屋西墙皮7.5米处建设的新月综合楼，地理位置上还是应当称得上相邻近的，应满足相邻关系地理位置上的构成要件。

　　张、戴二家彼此相邻、共同生活，他们之间就在法律上产生了一定的权利义务关系，按照《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”

　　对于张某军家来说，其作为自家房屋的所有权人，在行使自己所有权权能的过程中，有权要求包括戴某武在内的所有邻人不得侵犯其权利的行使，如不得制造噪音、不得影响其通风采光、不得随意阻挡其合法通行，等等;

　　反之，戴某武作为张某军家的西邻，其在建造自己建筑物的过程中，也负有“对地基和建筑物施工或其他设施设置等不得使邻人合法权益受损害”的法定义务，不得侵犯邻人张某军家正常工作、生活、休息等合法权益，给相邻方造成妨碍或者损失的，按照《民法通则》第八十三条规定，应当“停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”，这是保障张某军家对自家房屋行使所有权权能的自然需要与最低要求，否则，其权利就不能得以行使。

　　而本案中，戴某武在建造新月综合楼时未充分考虑邻人建筑物的安全，未采取必要的安全防范措施，使用了大型施工机械开挖墙角，导致邻人张某军家房屋受损，侵犯了张某军家居于房屋内正常居住、生活、休息的合法权益，破坏了两家之间正常有序的相邻关系。

　　事实上，正是在新月综合楼施工过程中，张某军家发现两家间的沙石路出现裂缝从而回家发现自家房屋墙体出现多处裂缝，当即张某军家人便到该综合楼施工现场反映情况、阻止继续施工的。审理中，经法院委托鉴定，专业机构出具的鉴定意见也认为“不能排除施工机械振动造成脊瓦下部原有裂缝的扩展和延伸及脊瓦向外位移的可能”，所以，张某军有权以相邻权受损要求戴某武一方承担赔偿责任。

　　二、从一般侵权行为损害赔偿角度出发，银河建筑公司可以成为本案的适格被告

　　一般侵权行为与特殊侵权行为的分类是侵权行为的一种分类方式。所谓一般侵权行为，我国《民法通则》第106条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，是指行为人基于主观过错实施的、应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为;而特殊侵权行为是特指《民法通则》第121至127条明确规定的几类侵权行为，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害行为。

　　本案是建设房屋过程中因使用大型机械致他人财产损害的情形，不属于《民法通则》第126条建筑物致人损害的侵权行为，应属于一般侵权行为，适用一般侵权行为损害赔偿原则即“谁侵权谁赔偿”。

　　侵权主体上，银河建筑公司作为新月综合楼的施工方，具有独立的主体资格，对内具体实施新月综合楼的施工行为，在施工中，张某军家发现居住房屋墙体多处出现裂缝，经鉴定“不能排除施工机械振动造成脊瓦下部原有裂缝的扩展和延伸及脊瓦向外位移的可能”，即该房屋损失与其施工有关的可能性不能排除，故其如不能提供相反证据推翻张的主张，就应认定为直接侵权人，对外就应当作为直接侵权行为人对施工造成的张某军家房屋损失承担损害赔偿责任。

　　至于主观上银河建筑公司是否存在过错、能否举证证明其施工行为与张家房屋受损之间没有因果关系，那是审理中银河建筑公司是否承担赔偿责任以及承担多少责任所需要查明的事实，不是其是否为适格被告这一层面上的问题。

　　另一方面，戴某武作为建设方，其只需获得合法的审批手续并委托具有相应建房资质的施工方进行施工，至于施工方施工过程中如何施工、使用何种机械施工等等，是施工方施工范畴内的事，戴某武在技术上不懂、在法律上也无权非法干涉，实际上，戴某武没有使用、也没有指定银河建筑公司使用大型施工机械履带式挖掘机开挖墙角，其将建筑施工委托给具有施工资质的单位独立施工，二者之间的合同不违反法律规定，戴某武对施工过程并没有任何过错，故从一般侵权角度看，其不是本案张某军家房屋损失的直接侵权行为人。

　　综上所述，本案中到底应以谁为被告，作为受损方的张某军可以从相邻权或一般侵权两个方面，按照不同的角度，分别选择戴某武或银河建筑公司为被告来要求承担损害赔偿责任。

引用法条

[1]《中华人民共和国民法通则》第八十三条 [2]《中华人民共和国民法通则》第一百零六条 [3]《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条