劳动合同法之约定解除

　　(一)约定解除权

　　约定解除权，指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同的权利。比如甲乙双方签订了房屋租赁合同，出租人甲与承租人乙约定，未经出租人同意，承租人允许第三人在该出租房屋居住的，出租人有权解除合同。也可以约定，出租房屋的设施出现问题，出租人不予以维修的，承租人有权解除合同。解除权可以在订立合同约定，也可以在履行合同的过程中约定，可以约定一方享有解除合同的权利，也可以约定双方享有解除合同的权利，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再与对方当事人协商。解除权的约定也是一种合同，行使约定的解除权应当以该合同为基础。

　　由于约定解除也是当事人之间订立的合同，因此，该约定应当符合合同生效的条件，不得违反法律，损害国家利益和社会公共利益，根据法律规定必须经过有关部门批准才能解除的合同，当事人不得按照约定擅自解除。

　　(二)协商解除和约定解除权区别

　　协商解除和约定解除权，虽然都是基于当事人双方的合意，但二者有区别，表现在：(1)协商解除是当事人双方根据已经发生的情况，达成解除原合同的协议;而约定解除权是约定将来发生某种情况时，一方或双方享有解除权。(2)协商解除不是约定解除权，而是解除现存的合同关系，并对解除合同后的责任分担、损失分配达成共识;而约定解除权本身不导致合同的解除，只有在约定的解除条件成就时，通过行使解除权方可使合同归于消灭。(3)协商解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排、调整和分配;而约定解除权主要是对当事人提供补救，使其有可能通过行使解除权来维护自己的权益。

　　十二、事实劳动关系的解除方法

　　(一)事实劳动关系与事实劳动关系终止的认定

　　1.事实劳动关系认定

　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

　　1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　2)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　3)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。

　　2.事实劳动关系终止的认定

　　《劳动合同全程指南》71到72页155条

　　3.事实劳动关系纠纷处理

　　案例：《诠释劳动权益》93到94页

　　(二)事实劳动关系处理的法律依据;

　　《劳动合同与集体合同》174到176页

　　(三)对事实劳动关系的处理原则

　　《劳动合同与集体合同》183到184 页

　　(四)解除事实劳动关系应否支付经济补偿金?如何支付;

　　案例一：深圳A公司员工张某，在A公司工作了4年，公司一直没有与张某签订劳动合同。公司以经济性裁员为由辞退张某，并不给张某经济补偿金。公司的理由是：双方没有签订劳动合同，即对双方都没有合同期限的限制，公司可以随时通知员工解除劳动关系而无须支付员工经济补偿金。后张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动关系的经济补偿金。结果，劳动争议仲裁委员会裁决支持了张某的请求。

　　究竟劳动争议仲裁委员会的裁决是否正确?用人单位解除事实劳动关系应否支付员工经济补偿金?

　　劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。

　　根据劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿金问题的复函》(劳办发[1996]181号)和劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第14条规定的精神，在劳动者没有过错的情况下，用人单位解除事实劳动关系，应当支付劳动者解除劳动关系的经济补偿金。

　　案例二：林女士1998年2月到南京某公司工作后，曾多次与公司交涉要求签订劳动合同，一直未能如愿。没有合同，林女士在公司里始终觉得低人一等，无法真正融入到团队之中。2002年3月，林女士被迫离开公司后，公司以“没有劳动合同为由，拒绝按照她的工作年限支付经济补偿金。双方协商未果后，林女士向省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决公司按规定支付经济补偿金及额外经济补偿金。仲裁委员会在查清事实的基础上支持了林女士的要求。公司不服诉至法院。一审法院审理后认为，双方事实劳动关系终止后，公司应支付林女士经济补偿金，未支付经济补偿金应加付额外经济补偿金，林女士要求公司支付经济补偿金及额外经济补偿金5400元的请求合理，应予以支持。对此判决，公司不服上诉至南京中院。二审法院审理后认为，公司作为用人单位聘用林女士为其工作，而未签订劳动合同，违反了劳动法律、法规的规定，但双方已形成事实劳动关系。因公司未与林女士签订劳动合同，对林女士的工作内容、性质及期限未作约定，且林女士作为劳动者只能服从用人单位安排工作。在双方终止劳动关系时，公司应承担相应的责任。据此，二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

　　《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者已经按照用人单位要求履行劳动义务的，用人单位应当按照第二十四条第一款的规定向劳动者支付劳动报酬，提供相应的待遇，并按照国家和省的规定缴纳社会保险费。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。第三十八条规定，用人单位根据本条例第二十五条规定终止劳动关系的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。本案中的林女士有权随时终止事实劳动关系。用人单位要终止该事实劳动关系的，应依法支付经济补偿金，未按规定给予经济补偿的，还应支付50%的额外经济补偿金。

　　十三、合同变更

　　合同变更主要有两种：法定变更与约定变更。

　　案例:2001年4月1日，王某受聘于一家信息科技公司，并与公司签署了一份《聘用合同》，合同中约定“王某为公司的营销总监”，王某的税前工资是11537元。2002年9月份，因王某业绩突然变差，公司以王某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第5条第2款“公司有权根据其工作业绩对其工作岗位进行变更，薪酬水平予以修改”的规定，将王某岗位变更为普通的营销人员，工资降为税前5000元。王某认为公司调岗调薪不合理，且克扣其工资，于2002年11月7日书面提出解除劳动合同，并要求公司支付克扣的9月、10月工资与1个月的经济补偿金。公司以调岗调薪的决定完全符合王某与公司签订的《聘用合同》第5条第2款之约定，不同意王某补发工资及支付经济补偿金的要求。王某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。[page]

　　劳动争议仲裁委员会经过审理发现，公司没有对王某的工作业绩进行记载和考核，对其业绩大幅度下滑所出示的证据只能反映出该公司的业绩情况，不能证实双方当事人之间的业务情况，同时，公司一再强调依据劳动合同第5条第2款办理的调岗调薪，但公司也没有对王某的业绩进行书面的考评结论，只是由公司经理以口头形式作出变岗降薪决定和通知了公司财务部门和王某本人。据此，劳动争议仲裁委员会裁决支持了王某的申诉请求。

　　这是一起比较典型的因用人单位随意调岗调薪而引发的纠纷。工作岗位和工资待遇作为劳动合同的重要内容，一经确定对双方当事人即具有约束力。任何一方当事人提出调整工作岗位或工资待遇的，都应当与对方协商一致，经双方协商确定了新的岗位或工资标准的，才发生变更的法律效力。否则双方均应继续履行原合同约定的义务。用人单位未与劳动者协商单方调整岗位或工资标准，可能不但不发生合同变更的法律效力，反而构成违约而引起违约责任。

　　由于劳动关系具有的隶属性，实践中用人单位往往会基于自己对员工的管理权，单方对员工的岗位作出变动安排。在这种情况下，除非用人单位能够证明该变更具有充分的合理性，否则仲裁机关或法院一般不支持用人单位对劳动者岗位进行随意变更的做法。而对于哪种变更具有充分合理性，哪些不具有充分合理性，难以有统一的答案。根据《劳动法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。因此对于不能胜任工作的劳动者，用人单位有权调整其工作岗位。但对于劳动者能否胜任工作，却是实践中引起争议较多的问题。在试用期中这个问题比较好解决，不能胜任工作的可以以劳动者不符合录用条件为由解除合同。但根据规定，过了试用期用人单位再以劳动者不符合录用条件为由解除合同的，则得不到法律支持。对于符合录用条件而又不能胜任工作的劳动者，调整其工作岗位就要符合合理性原则。

　　此案件提醒用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行。在签订劳动合同时，对岗位和薪酬的约定要有一定程度的灵活性;在调岗调薪时，变动的程度要合理。同时，在作出调岗调薪决定时，一定要事实充分、证据确凿。只有在掌握充足事实证据的情况下，所作的决定才不会留下败诉的隐患。