工程转包的法律特征

1、转包的定义

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，转包是指承包单位在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。因此，转包的定义可以概括为承包单位在不履行合同约定的责任和义务的情况下，将其承包的全部建设工程转给第三人或者以分包的名义分别转给第三人承包。

2、转包的法律特征

根据《建设工程质量管理条例》以及建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》，转包具有以下法律特征：(1) 转包人不履行建设工程合同全部义务，包括施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导。通常情况下，转包人通过收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。(2) 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，转承包人完成了原合同约定的全部建设工程任务，与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。(3) 转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应对建设工程的质量、工期、安全等方面对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同对建设工程的质量、工期、安全等方面对原合同发包人承担责任。

本质属性

要分析转包的本质属性，需要解决两个问题：第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止。第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系。有观点认为，在转包的情况下，转包人退出了原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。然而，这种观点值得商榷。虽然转包在理论上属于合同的转让范畴，即权利与义务的转让，但是根据中国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条以及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》的规定，转包行为是被禁止的。由于转包违反了法律和法规的强制性规定，因此转包行为是无效的。然而，依法定程序进行的合同转让是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。