狭义无权处分和无权代理

　　(一)案情

　　原告甲自己经营一家服装商店。某日和顾客乙协议一套西服的价格时，因需要接听一个电话，请碰巧到店里的一个朋友丙暂时看管店面，说马上回来。在甲接电话期间，乙和丙商议以300元的价格将西服出卖。丙说等甲回来再说。后来，乙丙以300元的价格成交，将西服卖给了乙。甲回来后说西服价值500元，亏本了。要求乙退还西服，同时将300元退还给乙。否则由丙赔偿损失。

　　(二)不同观点

　　1.认为丙的行为构成狭义无权代理。由于事后没有得到甲的追认，由丙来承担合同责任。具体到本案，由于相对人乙知道无权代理的事实，则不能有丙单独承担合同无效或被撤消的民事责任。而应视为乙和丙订立了合同，该合同不因无权代理而无效，有行为人承担履行责任或违约责任。

　　2.认为丙的行为构成无权处分。根据《合同法》51条的规定，权利人未追认或无权处分人未取得处分权的，合同无效。依法产生反还财产的后果。

　　(三)学理分析

　　所谓狭义无权代理即行为人从未被授予过代理权而以他人的名义进行代理。是无权代理的一种类型。至于无权处分含义的把握，应区分出卖无处分权之物的行为和无权处分行为。而这一区分，是建立在负担行为和处分行为的基础之上的。所谓负担行为，是指在权利上设定义务的行为，其中的意思表示仅是设定债权债务的意思，其结果仅是债权债务的变动，并不发生物权变动的效力，其性质为债权行为。负担行为可为双方行为，如买卖契约的订立出卖人负交付标的物的义务，买受人享有请求对方交付标的物的权利;负担行为亦可为单方行为，如遗赠财产之遗赠行为。所谓处分行为，是指以发生权利变动为目的的行为。行为有效，发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容，其结果是物权的变动，而非债权债务的设定，“本质是消灭某些权利的行为，”其性质为物权行为。根据负担行为与处分行为的区分，无权处分，其性质为处分行为，其中必然包含着发生物权变动的意思和移转物权的行为，其目的是发生物权变动。所谓无权，是指处分人对移转物权之物无真实物权。因此，无权处分是指行为人以自己名义，移转其未享有真实物权之物于他人。

　　狭义无权代理和无权处分的类似之处在于：权利人为一定行为但缺乏一定权利基础即行使了自己本不享有的权利，而这种行为影响到真正权利人权利的行使。同样，在这两种情况下，真正权利人都享有追认权，追认可以使无权行为的效力得到补正或相反陷于完全无效。具体到本案，观点一之所以认为两的行为构成无权代理，其理由如下：首先，在无权处分中，行为人是以自己的名义而不是有处分权人的名义来处分物的，本案中丙将西服卖给乙，并非以自己的名义，因此不构成无权处分;其次，从行为的效果归属上看，无权代理中代理的后果直接归属于被代理人而不是无权代理人，且无权代理人也没有将代理后果归于自己的意思。但在无权处分中，由处分人自己承担行为后果。[page]

　　由观点一和观点二的分歧可以看出，无权代理与无权处分在现实中有时比较难以区分，特别在本案，丙主观上到底是以自己的名义还是一甲的名义出卖西服，实难界定。下面，将从学理的角度对两者加以区分。

　　首先，无权代理与无权处分中的“无权”完全不同。无权代理是欠缺被代理人的授权。无权处分是指处分人欠缺处分权。在实际当中判断是无权代理要看是否存在委托关系。委托合同强调委托人与受托人之间就处理一定事物的协议，属于内部关系。代理注重受托人与第三人从事交易是否有授权，法律后果是否归属于被代理人，属外部关系。两者互为表里。在本案中，判断甲和丙是否存在代理关系，要考察两者间关系的本质，既是否有委托关系。本案中甲只请两替其看管店面，关于生意并未达成委托协议，所以不存在代理关系，更无所谓无权代理的问题了。

　　第二点.根据合同法48条，被代理人可以对无权代理行为进行追认。51条也规定了权利人对无权处分的追认。虽然都是追认，两者的性质不同。没有授权代理的行为人与第三人订立的合同在性质上属于效力待定合同，追认行为是被代理人的单方行为，在性质上属于事后授予代理权的行为。追认不可撤回，一经告知相对人就使无权代理成为有权代理，其效力溯及代理行为开始之时。无权处分中追认的性质牵扯到对无权处分合同效力的探讨。目前学术界对此问题众说纷坛。概括起来有四种观点：完全无效说，效力未定说，效力未定但不可对抗善意第三人说，完全有效说。其中颇受支持的有效力未定说和完全有效说。这两者的矛盾焦点集中在真正权利人与第三利益冲突的解决以及我国法律是否实际采纳物权行为理论两个方面。对于无权处分问题，合同法的基本观念是：第一，不区分债权行为与物权行为，将债权行为性质的出卖无处分之物的契约，与物权行为性质的无权处分一体把握，定其性质为效力待定的合同;第二，第三人能否取得动产物权，依善意取得制度而定。当其为善意且符合善意取得制度的要件时，可从无权利人处取得物权。但对不动产，因无善意取得制度的适用余地，故不存在取得的可能。第三，瑕疵担保责任于此情形，无适用的可能。因为，在合同无效的情况下，当第三人因善意而取得物权时，无追究违约责任和瑕疵担保责任的必要，而第三人为恶意时，则不能追究瑕疵担保责任。中国合同法其依公示要件主义对无权处分所进行的制度构造，难以满足保护交易安全的需要，存在以下缺陷：[page]

　　首先，不区分债权行为与物权行为，将“对于交易复杂到一定程度的社会，无可避免的会造成相当的障碍。比如未来物的买卖(房屋预售)，或进口商对尚未买进商品的转卖，依第51条都将处于‘效力未定’的状态。事实上，出卖无处分之物的契约，性质为债权行为。债权契约有效，仅设定了债权债务，并不发生物权变动的后果，也不以出卖人有处分权为必要。以行为人无处分权而使债权契约效力待定，显然混淆了债权行为与物权行为的性质，使本应有效的交易成为效力待定，导致交易处于不稳定状态。

　　其次，如果债权契约无效，在不动产物权，因无善意取得制度的适用，故第三人不但不能取得物权，还不能依据有效契约追究处分人的违约责任而获得救济。在动产物权，即使第三人可因善意取得制度取得物权，但不能依有效契约追究处分人的瑕疵担任责任，或撤销其与无处分权人的有效契约而获得救济。

　　再次，中国合同法将保护第三人利益和交易安全委诸于善意取得制度。但是，善意取得制度本身存在缺陷，因其不适用于不动产、善意这一主观心理状态难以判断等原因，使交易安全得不到充分保护。

　　从根本上看，合同法中这些缺陷的原因集中地体现为：不以物权行为理论建构无处分处分中的交易安全保护机构。即，因不区分债权行为(负担行为)与物权行为(处分行为)而使债权契约效力待定以致破坏交易状态的稳定，因不采纳抽象原则而使第三人在契约无效的情况下无法获得救济，因不采纳完全的公示原则而无法依据公示公信力保障第三人取得不动产和动产物权。相反，如果以物权行为理论为基础，不但可以减少效力待定的交易种类、稳定交易状态，还可以使第三人依据有效契约获得救济，更可以依据公示原则的效力保护第三人利益和交易安全。显然，物权行为理论无疑是解决无权处分问题，保护交易安全的最付佳制度选择。以物权行为理论为基础的制度构造，远较债权意思主义、公示对抗主义、公示要件主义和公示对抗主义更能实现公正保护交易安全的目的，更能适应复杂的社会现实。而这一功能的实现，完全信赖其高度的抽象性和精致的制度设计。正是具有了高度的抽象性，物权行为理论本身才具有了高度的科学性和合理性。其一，独立的物权意思确实存在，其二，物权行为与债权行为的分离和抽象符合社会实际生活，其三，体现物权意思的物权公示原则比善意取得制度更能公正有效地保护第三人，其四，物权行为理论实现了民法理论的清晰化和体系上的完整性。最终，法律制度得以实现对复杂社会实际生活的超越，从而得以满足社会经济发展的需要。[page]

　　第三.在无权代理的情况下，为保护善意相对人的合法利益，赋予相对人以催告权和撤消权。《合同法》48条规定，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。合同未经追认之前，善意相对人有撤消的权利。至于无权处分，在采物权行为理论的前提下，区分负担行为和处分行为，使出卖无处分权之物的契约有效、无权处分效力待定，并使无权利人承担瑕疵担保责任。同时，依据中国物权法草案建议稿所规定的公示原则的权利正确性推定效力和善意保护效力，公正有效地保护交易安全。由以上可知，两种制度对相对人利益的保护措施是截然不同的。这也是区分无权代理和无权处分的实际意义所在。

　　第四.在无权代理的情况下，被代理人如果不予以追认，后果是：如果订立合同时相对人不知道无权代理事实的‘可以认定欺诈;相对人知道无权代理事实，视为相对人与行为人订立的合同。该合同如无其它无效情形，不因无权代理无效。在无权处分的情况下，权利人不予以追认则处分行为无效，主要因为行为人没有处分财产的权利能力，即主体不合格。这时只能认定合同无效。产生返还财产的后果。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的的责任。具体到本案，甲不追认无权处分行为有效，则应由乙将西服返还给甲，同时甲返还乙支付的300元价金。

　　综上，是从学理的角度分析无权代理和无权处分的差别，在实践中还应该结合具体情况具体区分。两者是不同的制度，不应加以混淆。