从“钓鱼执法”看行政诉讼证据的合法性

　　近年来全国各地“钓鱼执法”现象愈演愈烈，给社会秩序和公民利益造成了恶劣影响。“钓鱼执法”，属于行政诉讼证据合法性问题的范畴。与刑事诉讼证据合法性问题相比，理论界对于行政诉讼证据合法性的探讨缺乏热情。笔者认为，行政诉讼证据合法性问题可探究的问题至少包括：对行政诉讼证据合法性进行重新界定，挖掘出其不同于民事诉讼证据合法性和刑事诉讼证据合法性的特性;理清影响行政诉讼证据合法性认定权衡标准的因素，力求法官自由裁量权发挥最优效用;提出 “陷阱取证”的合法性界限，以解决实际问题为最终目的.

　　一、理论层面——对行政诉讼证据合法性的重新界定

　　关于行政诉讼证据合法性的概念，学者们见解不一。有学者指出，“所谓证据的合法性，指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据。”[1]此概念适用于三大诉讼证据的合法性，但缺陷在于并未体现出行政诉讼证据合法性的特殊性。也有学者针对行政诉讼证据合法性作出了更为具体详尽的阐述，认为行政诉讼证据合法性兼备静态和动态两重内涵。静态层面，行政诉讼证据合法性是证据的取得手段、收集主体、收集时间、收集对象、收集程序等证据的形式和内容符合诉讼认识活动中对公平和效率衡平之要求的特性。动态层面，行政诉讼证据合法性有两个变化：一方面它在干预行政和给付行政进入诉讼时呈现不同的要求;另一方面，行政诉讼证据合法性，随着诉讼证据认定过程中诸个规则的适用，合法性会逐渐呈现出来。[2]

　　笔者认为，行政诉讼证据的合法性中合法之“法”，首先是合制定法，此处之”法“仅指法律，鉴于行政诉讼证据中的绝大部分和行政程序中的证据相重合，因此行政诉讼证据合法性所合之“法律”既包含专门规制行政诉讼的程序法，也包含规制行政程序的实体法。其次，由于法律本身的局限性，加之社会生活的千变万化，要求法律将合法的证据形式规定的面面俱到显然过于苛刻，因此，合法之“法”理应包含自然法。事实上，倘若制定法均属于“良法”，因为“良法”必然是符合自然法精神的，我们说合法之“法”是指自然法也是没有问题的。“二战”后，自然法逐渐放弃追求绝对正义，开始寻求可适用于当前环境的理想标准，在行政诉讼证据的合法性这个范畴中，符合自然法也不是一味地追求绝对的行政公正，而是在行政公正与行政效率二者之间进行妥协和权衡。因此，我们可以从应然和实然两个方面来理解行政诉讼证据的合法性。应然层面来看，行政诉讼证据合法性应是合实体法，合程序法，合宪法的特性;实然层面而言，行政诉讼证据合法性是符合利益衡平之要求的特性，这里的利益衡平主要是关于公平和效率的权衡。

　　二、司法层面——关于行政诉讼证据合法性的认定

　　“司法程序中的法律问题如果分成两个方面进行讨论，证据的合法性问题就会一目了然。这两个方面的内容法律人都熟悉，但是又很容易产生错误认识。其一是适用法律规则于具体案件的问题，其二是程序本身的规则要求，它规范着执法者如何将法律规则适用于具体案件。这两个问题中，都隐含着证据如何被使用和取得的合法性要求。”[3]本文所探讨的行政诉讼证据合法性的运用同样经历两个阶段，即行政执法阶段的依法取得证据和司法阶段法官对证据取舍所作的利益衡量。此处所言行政诉讼证据比较特殊，实际上和行政程序中取得的证据是相一致的，也即行政诉讼证据是在行政诉讼程序开始之前就已取得，行政诉讼证据合法性的要求实际上是与行政法治相统一的，可以说行政法治是行政诉讼证据具备合法性的更深层的原因所在。简言之，行政诉讼证据合法性不仅仅是作为证据法意义上的救济手段，对于监督行政机关依法行政、救济相对人的合法权利也同样发挥着重要作用。就价值取向而言，行政程序价值取向和行政诉讼价值取向都是追求“正当程序”，由此可见，在执法阶段的运用更多的体现着价值和意义，而司法阶段的运用才是困惑所在，需要我们重点探究。

　　“适用法律规则于具体案件”，隐含着证据如何被使用的合法性要求。正如前文所述，关于行政诉讼证据合法性的法律规定不可谓不多，尽管还存在许多问题，但笔者认为，苛刻地要求法律规定的事无巨细显然是不现实的，不管是从正面还是从反面试图列举出关于证据合法性的所有形式和可能都是徒劳的，大陆法系国家的证据立法一般也不具体规定证据材料是否具有证据资格，而是赋予法官充分的自由裁量权，即使是属于英美法系的英国关于证据排除规则的适用也是通过法官的自由裁量权发挥作用的。在我国司法实践中，关于证据的取舍，也应当是“在强调证据应用法律所允许的手段取得的前提下，不轻易放弃每一个有价值的证据，在考虑是否排除某个非法取得的证据时，倾向于赋予法官更多的自由裁量权。”[4]笔者认为，司法实践中关于行政诉讼证据合法性的认定所产生的问题，主要和根本的原因在于法官自由裁量过程中的困惑，如此，厘清影响行政诉讼证据合法性认定权衡标准的因素似乎很有必要。

　　(一)发现真实与保护相对人合法权益的权衡

　　“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解······最后的选择原则对法官和立法者是一样的，这就是适合目的的原则。”[5]行政诉讼的目的对于我们确定行政诉讼证据合法性的标准同样具有导向作用，考察行政诉讼证据合法性的权衡标准，须将其与行政诉讼制度目的联系起来分析。发现真实和保护相对人合法权益都是行政诉讼的目的之一，发现真实要求法院尽可能地采纳证据，这就意味着对行政诉讼证据合法性的认定不应太过苛刻，甚至可以相对宽松，因为“证据排除规则的过度形式化会导致对发现案件真实形成障碍”[6]。但不可否认，这种倾向关注实质合法性的做法势必会造成对行政相对人合法权益保障的弱化。而保护相对人的合法权益则要求法院遵循程序公正，关注程序价值的独立性，意味着对行政诉讼证据合法性的认定尽量严格，最大限度地排除非法证据。笔者认为，就我国当前的司法状况而言，应该采用一种折中的方式，避免走向两个极端，应在发现真实和保护相对人合法权益之间寻求一种平衡，同时考虑到在行政诉讼中，作为原告的行政相对人处于较为弱势的地位，应适当偏重保护他们的合法权益，以此达到平衡两造的目的。此外，采纳该证据是否会导致更多的个人利益受损也是法官应当考虑在内的。

　　(二)案件的类型和证据取得的难易程度

　　应当承认的是，行政机关在执法过程中采取“陷阱取证”的方式并非都是为了牟取不当利益，行政执法中情况复杂，许多案件是关涉社会公共利益的重大案件，不予以及时解决势必影响整个社会秩序的稳定。然而此类案件的取证往往也特别困难，因此，对于行政机关在取证过程中采取的所谓“欺骗”的方式，我们应当正确定性，区分其是否在法律和道德可允许的范围内，不能因为存在“欺骗”而将此类证据一概予以排除。不少反对者认为，如果肯定这种取证行为有效，那么以后行政机关为了达到自己的目的，获得有利的证据，必然会采取欺骗等方式，那就必然会损害相对人的合法权益，也有违行政诉讼目的。使得本就处于弱势的相对人一弱到底。笔者认为这种预想实际上是没有根据的。支持这种取证行为，并不等同于毫无界限地肯定任何“陷阱取证”方式。行政机关获得证据的真实性、采取手段的适当性都将是行政机关谨慎使用取证手段的顾虑。如果予以否定，反而会纵容不法行为，长此以往，也会造成因为取证困难而使得行政机关迫于无奈只能走向行政不作为的境地。对行政诉讼证据合法性制定严格的认定标准有利于督促行政机关遵守法律，保护人权，但也会挫伤行政机关打击违法行为的积极性和力度，给公共利益造成严重损失，不利于整个社会秩序的稳定发展。

　　(三)成本与效益的权衡

　　波斯纳在对非法证据排除规则的成本与效益的分析时指出，“应该倡导的批评，可以是确定搜查是否非法的标准应该重新界定，以及具体而言，惟有当证据收益未大于或等于搜查对受害人造成的损害成本时，搜查才视为非法，或者对非法搜查的唯一制裁就是提起损害赔偿诉讼。后一种方式则要求警察在事实上“认购”“非法”对受害人搜查之果，也就是说，当证据收益超过非法搜查对受害人造成损害的成本之时，则推定警察将进行搜查。”[7]刑事诉讼证据尚且考虑到成本的问题，而行政效率原则在行政执法中被置于更为重要的地位，因此，成本和效益问题必然成为行政诉讼证据合法性认定权衡标准的重要因素之一。

　　(四)是否造成相对人实际损害

　　是否存在实际的损害结果往往影响到行政诉讼证据的合法与否，合法性的界限是各种因素权衡的结果，行政执法程序的设置更多地强调对行政相对人的保护，而行政诉讼的目的也在于保护相对人的合法权益，倘若行政诉讼证据的取得造成了对行政相对人的实际损害，就是对公平公正的侵害和威胁，是严重违背行政诉讼的目的的。

　　上述几种影响因素不能孤立看待，法官在面对行政诉讼证据合法性问题产生困惑时应综合考虑以上因素，可以说上述因素是对法官自由裁量权的辅助也是对其的限制和制约。当然，在各式各样的具体案件中，如何看待上述因素对证据合法性的影响往往取决于法官的自由裁量，上述几种因素目前尚不能被视为认定行政诉讼证据合法性的标准，但笔者认为，有必要在司法解释或司法判例中明确上述因素的适用以便于法官认定行政诉讼证据的合法性。

　　三、关于“陷阱取证”证据合法性的界限

　　上述关于影响行政诉讼证据合法性认定权衡标准的诸多因素恰恰说明行政诉讼证据合法性的功能主要在于证据的取舍，而这种取舍必然包含利益的衡量，必须对弃证之价值与立证之价值进行比较。正如有学者所言：“合法性，它是证据审查中最高价值意义的环节。”[8]因而要求赋予法官较大的自由裁量权，而自由裁量权的行使对法官提出了较高的要求，从我国当前的法官队伍来看，仅仅通过上述影响因素的权衡是无法解决我国当前的司法困境的。加之我国不实行判例制度，完全赋予法官自由裁量权，不同的法院和法官对影响因素的权衡难免产生不同的结论，会造成同一证据在不同法院和法官手中不同的命运，造成司法判决的混乱。因此有必要通过法律或者司法解释，找到行政诉讼证据合法性的界限以规范法官在司法实践中对证据的取舍。

　　笔者认为，“陷阱取证”所取得的证据的合法性界限应该从主观和客观两个方面考虑，刑事诉讼中，“陷阱取证”被分为两类，即“机会提供型”和 “犯意诱发型”，我们不妨将这种分类引进行政诉讼中来，并对这两种类型分别予以讨论：主观上，行政执法人员不能怀有有不合法之目的，即不能诱使相对人产生违法的意图。因为行政机关调查取证的目的是为了查处和惩治违法行为，而不是人为地引诱、制造违法行为以此牟取不法利益。那么，问题的关键就在于认清行政相对人的违法意图究竟产生于何时，或者说，要查清行政执法人员在进行“陷阱取证”时，相对人是否已经“怀有”违法意图。在“机会提供型”当中，行政相对人从一开始就怀有有违法意图，“陷阱取证”只是使这种意图暴露出来，或者只是促使其产生具体的违法行为。而“犯意诱发型”当中，行政执法人员则是采取各种手段使行政相对人产生违法意图，这种方式所取得的证据显然是违法的。客观上来看，取证行为不能超过必要的限度，所谓必要的限度，我们认为，至少不能违反法律的明确规定，“机会提供型”中取证行为是在法律可容许的范围之内的，而“犯意诱发型”则不然，往往其行为较为积极，超过了合理的限度。

　　当然，实践中出现的案例其证据的合法性判断则较为困难，这就要求法官对“陷阱取证”所取得之证据的采用或排除，在目光忘返流盼于法律与案情之上时，脑中不断权衡着影响行政诉讼证据合法性认定的各种因素，对弃证之价值与立证之价值进行比较，以期正确把握行政诉讼证据合法性的界限。