派生诉讼存在哪些问题

股东派生诉讼的重要性

在法律中，救济先于权利的原则意味着如果某种权利没有适当的救济方式，那么这种权利就无法得到法律的保护。对于小股东来说，股东派生诉讼是一种提供司法救济的制度。

股东派生诉讼的定义

股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到有控制权的大股东、母公司、董事和管理人员的侵害时，公司没有采取行动来保护这些权益，符合法定条件的股东可以以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。这一制度最早在英国判例中出现，之后被其他普通法系国家广泛采用，尤其是在美国。在美国，股东派生诉讼的被告不仅限于公司董事，还包括其他高级管理人员和公司外部的加害人。其他大陆法系国家受到美国影响，也开始建立类似的股东代表诉讼制度。

股东派生诉讼存在的问题

基于派生诉讼的法理基础，目前存在以下主要问题：

1. 原告主体资格的确立

各国公司法对原告资格的限制主要表现在持股时间和持股数量方面。英美法系国家采用“当时股份持有原则”，即要求原告在起诉侵害公司利益行为发生时就拥有公司股份。而大陆法系国家采用“持股期限原则”，要求原告在起诉之前持有公司股份达到法定期限。此外，大陆法系国家还要求原告持有一定数量的公司股份。

2. 派生诉讼被告的确定

日本商法对派生诉讼的被告作出了较为限制性的规定，包括公司董事、监事、发起人、清算人、以及认购股份时用明显极不公正发行价格的人等。然而，在美国，只要侵害了公司利益的人，无论是公司内部还是公司外部的人，只要公司有权提出诉讼请求，都可以成为派生诉讼的被告。

3. 公司在派生诉讼中的地位

在日本，公司既不是原告也不是被告，而是作为一种诉讼参与人，在原告一侧参与诉讼。然而，在美国，公司在派生诉讼中扮演双重角色。一方面，由于股东主张的是公司的权益，一切有利的判决都将对公司有益，因此公司是真正的原告。另一方面，由于公司未行使诉权或拒绝以自己的名义起诉，公司成为名义上的被告，原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告。

4. 派生诉讼的管辖问题

由于公司是一种重要的商事主体，其成员可能分布在全国各地。如果没有实行专属管辖，派生诉讼可能引发许多问题，特别是当派生诉讼针对公司代理人的违法行为时。在这种情况下，日本商法规定派生诉讼适用专属管辖。