我国兼并实践存在的问题

企业兼并实践中存在的问题

1. 企业兼并的行为性质问题

企业兼并的性质是政府行政行为还是企业行为，是我国企业兼并立法的重要问题。根据我国现行法律，国有企业的兼并被视为政府行为，由国有资产管理部门行使资产的处置权。然而，随着我国经济体制改革的推进，应当明确企业兼并的性质。我认为，企业兼并应该是在政府宏观调控下的企业行为。在立法中，应该体现兼并的原则，既要遵循自愿互利、有偿转让和市场竞争等民事法律行为所要求的原则，同时又要符合国家产业政策和经济发展战略以及防止垄断等反映国家宏观调控要求的原则。在权利设计上，应该赋予企业自主兼并权，并赋予政府的监督管理权。为了防止公权侵犯私权，还应该明确界定两种权利的界限，限制政府部门直接干预企业兼并的权力，只能提供各种优惠和进行审验批准、监督检查。

2. 企业兼并方式的立法问题

企业兼并方式的设定是兼并立法的重要内容。目前我国的企业兼并方式主要根据产权转移程度和方式划分，包括购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并等。我认为，企业兼并立法应该规范兼并方式，以购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并为主。在实践中，应该取消行政划转式兼并，区分破产和兼并的关系，将先承包后兼并排除在独立的兼并方式之外。

在承担债务式兼并中，与西方国家不同，兼并企业可以是被兼并企业的债权人企业，也可以是债权人以外的其他企业。兼并企业通过直接支付给被兼并企业的债权人资金，间接购买被兼并企业的产权。那么，兼并企业如何承担债务？承担债务的范围是什么？有些学者认为，兼并企业应该承担被兼并企业的全部债务，而有些学者认为兼并企业对被兼并企业的债务只能以其全部资产额来承担责任。我认为，承担债务式兼并是指在目标企业的资产和债务大体相同的情况下，兼并方企业以承担目标企业的债务的条件接受其资产，使被兼并企业的所有资产整体归入兼并企业，法人主体消失。因此，在立法上应该规范承担债务式兼并在被兼并企业的资产和债务大体相同的范围内进行。即使目标企业的债务大于资产，兼并企业也应该承担目标企业的全部债务，以保护目标企业债权人的利益，并体现企业兼并的自愿原则。

在购买式兼并中，由于是通过资金购买企业来实现兼并，需要解决转让费的归属问题。理论上，被兼并企业的产权转让收入应归该企业的产权所有者；但在实践中，有的将转让费上交财政，有的由企业兼并办公室等机构负责管理。国有企业的财产所有权归国家，应由国有资产行政管理部门负责管理这部分资产。

3. 企业兼并的程序立法问题

企业兼并涉及各方面的利益，是一项复杂的系统工程。目前我国现有法律对企业兼并程序的规定存在差异。《公司法》规定了5项程序，包括股东会决议、签订协议、公告、报请审批、办理登记手续；《关于企业兼并的暂行办法》规定了5项程序，包括确立兼并双方、确定资产底价、确定成交价、签订兼并协议、办理相关手续。有些学者主张根据不同的兼并方式设定不同的程序，基本上有9至10项程序，例如直接洽谈完成的兼并需要确定主体、提交报告、进行资产评估、确定成交价、签订合同、审批和公证、办理变更手续、产权交接、公布兼并公告等程序。现有的程序规定大多是从指导企业如何兼并的角度出发，归纳了兼并实践中的各项具体工作，与兼并立法中的兼并程序并不完全相同。过去的兼并程序规定一方面过多地规定了纯实务性的程序，例如确定兼并双方，这虽然是兼并的首要工作，但不具备法律意义，法律对兼并的调整是以存在兼并双方为前提的，至于如何确定兼并双方不是兼并立法所调整的内容。另一方面，对企业兼并应有的法律程序未作规定，例如兼并协议的内容是影响兼并能否顺利实施的重要因素，但相关法规未作任何规定。制定《企业兼并法》时应解决这些问题。

4. 企业兼并中的产权转让价格的确定问题

企业兼并中，兼并方和被兼并方都应考虑产权转让价格的确定问题，这是兼并作为经济行为的出发点和落脚点。然而，在实践中存在一些问题。首先，在不同性质的企业和不属于同一产权主体的企业之间进行有偿兼并时，往往没有认真评估被兼并企业的资产价值，甚至在没有进行资产评估的情况下匆忙地将两个企业的资产合并在一起。有的企业兼并还提出了“资产上算粗账，效益上算大账”的口号，这将导致大量国有资产流失。其次，在评估中，价格构成和确定方式不合理。价格构成应包括固定资产、流动资产、专项资金、工业产权、债权、债务以及土地使用费、级差地租和商誉所体现的价值。然而，在实际评估中，往往只重视实物形态的资产评估，而忽略了工业产权和其他无形资产，如土地使用权转让费和企业所处环境带来的级差利益。在确定价格的方式上，主要依据被兼并企业的账面价值确定产权转让的价格，而不考虑企业资产的实际价值和现有资产的未来收益。在兼并立法中应明确法律条文来解决这些问题，以保护各方的利益，使兼并法具备可操作性。

5. 企业兼并协议问题

企业兼并协议是兼并企业的出资者与被兼并企业的产权所有者就企业兼并事宜达成的协议，是全面反映企业兼并活动过程及其内容的法律文件。由于企业兼并实质上是一种企业行为，因此企业兼并协议在兼并过程中具有重要地位。然而，《关于企业兼并的暂行办法》未对企业兼并协议作出规定。企业兼并不仅应高度重视企业兼并协议，还应明确具体规定。