违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力

 合同法第52条第(5)项和《合同法解释（一）》第4条均规定确认合同无效，只能以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，对于减少无效合同的数量、维护合同自由，尤其是维护法制的统一性，有着重要的现实意义。但在中国目前，完全适用本条有相当困难。

主要原因是法律、行政法规具有滞后性，一些交易，如企业之间互相借贷、违规进行对外担保等，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康稳定出发必须禁止，事实上也已有行政规章或地方性法规查禁，但法律、行政法规来不及规定或不便规定，此时依据行政规章和地方性法规确认无效属于违法；不确认无效将严重损害社会公共利益，法院处于两难境地。

以对外担保为例：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定：未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如，境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的无效；担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，未经外管局批准或登记的，担保合同无效；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外管局批准的，担保人免责。

最高人民法院在制定《担保法解释》的过程中，对违反上述规定的行为应否确认无效、依据什么确定无效存在两种意见：一种意见认为，一些国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合作企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，损害了国家利益，直接或间接地形成了中方债务。

外商实际上是不出资，不担风险，却取得利益，这与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。鉴于涉外担保关系到国家利益，应当予以一定的限制，本司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即对外担保未经批准不能生效。

另一种意见认为，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》作为认定担保合同无效的依据，理由不足。对于批准、登记问题，还是应当按照《合同法解释（一）》第9条的精神办理，给予适当程度的放宽。

最终，《担保法解释》采纳了第一种意见。即对有关对外担保的一些具体问题，现行法律或者行政法规没有明确的规定，但是某些部门的行政规章却有规定并且已在实际中适用，司法解释对行政规章的部分规定予以吸收，作为司法解释的依据。