挂靠转包违法所得的处罚规定

挂靠经营：非法行为及法律后果

特点和定义

挂靠经营一般具有以下特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。

非法转包的禁止

转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。转包行为危害多多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。因此，我国法律明令禁止转包行为。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

法律后果

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：

第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。

挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定，因此，由这些违法行为订立的建设工程施工合同被确认为无效。根据《合同法》第58条规定，无效合同的处理原则是返还财产或折价补偿，有过错的一方应赔偿对方损失。然而，建设工程施工合同的特殊性决定了无效合同不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。此外，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。

第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

根据《民法通则》134条规定，人民法院可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。在挂靠经营、非法转包、违法分包的情况下，非法所得包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。关于如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，存在不同观点。最高人民法院在相关判例中倾向于认定“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。