公款不入账并使用但随时有能力归还行为人是否构成犯罪

挪用公款罪与贪污罪的区别

一、挪用公款罪的构成要件

从表面上看，被告人私自保管的公款虽然没有入账，但有单位个别领导和其他证人知道被告人保管的该笔款项。尽管被告人有个人使用的行为，但并没有隐瞒、掩盖其保管的公款的行为。一查一问便可以知道公款在被告人手上，似乎应以挪用公款罪定罪处罚。事实上，作为公款就必须入账，这是财经制度的基本要求。即使是单位的“小金库”，也必须有相应的备查账目来反应。否则，根据行为人不入账且有使用的行为方式，可以推定行为人存在贪污的主观故意，不能因为有能力归还而否定其占为己有的主观故意。

二、挪用公款罪与贪污罪的区别

（一）主观故意的内容不同

挪用公款罪是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；贪污罪则是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还。

（二）行为方式不同

挪用公款在本质上属于非法借用，因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹，甚至留下借条、没有平帐，一查一问便可以知道公款被行为人挪用。而贪污罪则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为。因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被他人非法占有。因为行为人已经涂改或者销毁了帐薄，以假货、次货填补了自己侵吞的货物等。