案情

2012年1月20日晚正下着雪，张某几个朋友在高某开的火锅店就餐。用餐期间，张某去卫生间，在走到卫生间转弯的台阶处时，因地面光滑突然摔倒在台阶下。张某感觉右小腿疼痛难忍，不能站立，便让店里的工作人员去喊一起吃饭的朋友，并叫来了店主高某，同时拨打了医院的电话。高某和一起就餐的朋友将张某送往医院检查，结果显示张某右胫骨粉碎性骨折，需要住院治疗。医疗费用为6075.74元，之后又到医院检查及购药花费2602.9元。张某住院治疗期间，高某共计支付给马XX2950元现金。张某诉至法院，要求高某赔偿其损失。2012年3月25日，经司法鉴定：张某的损伤程度已构成九级伤残。

本案存在侵权责任与违约责任竞合，受害人张某选择了侵权责任

侵权责任与违约责任竞合是指同一个行为既符合侵权行为的构成要件，也符合违约责任的构成要件，因此产生了侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。在现实生活中，时常出现违约责任与侵权责任的竞合，确有必要将两者加以区别，从而使当事人作出以何种诉由起诉及获得结果的明智选择。

本案中，张某去高某开办的火锅店就餐，双方之间形成了服务合同关系，在合同履行过程中，存在瑕疵，即高某存在违约行为。根据此，张某选择服务合同法律关系请求高某承担违约责任。同时，高某未尽合理限度范围内的安全保障义务致使张某遭受人身损害，又构成侵权责任。因此，本案是侵权责任与违约责任发生了竞合。根据合同法第一百二十二条的规定，违约责任和侵权责任只能择一使用，本案原告选择了侵权责任。

未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成

所谓未尽安全保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的行为。安全保障义务既为法定义务，也可以为约定义务。法定义务为原则，约定义务为例外。法定义务应作为法律对义务主体的最低要求，但不排除在某些情况下，权利主体与义务主体通过合同约定义务主体需承担更加严格的高于法律法规的义务，这些合同约定义务一般为附随义务，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务等。

未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成，应当具备以下要件：

1.行为人实施了未尽安全保障义务的行为。

未尽安全保障义务的行为一般是消极行为，是不作为的行为形态。即应当履行作为的义务人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，造成受保护人的人身损害。

2.负有安全保障义务的相对人受到人身损害。

构成未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任，应当具备人身损害的损害事实要件。

3.受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系。

在未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任构成中，义务人的未尽义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。

4.未尽安全保障义务行为的行为人具有过错。

未尽安全保障义务行为人未尽安全保障义务，应当具有过错。这种过错是未尽注意义务的过失。不过，未尽安全保障义务的人身损害赔偿责任适用过错推定原则，只要义务人未尽义务，造成损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担责任，反之，过错推定成立，构成侵权责任。