工伤鉴定失败如何处理的具体解决措施

[真实案情]

胡先生是某国有林业局林场职工，因林业局经济危困，自2002年起不给林场国有职工开工资。但是每到采伐期，林场将上级下达的采伐任务分派给林场职工，按照职工采伐木材数量给付劳务费，每采伐1立方米木材给付30元。胡先生负责将树木伐倒，造成可以装车的原木段，并需要将造好的木材段从山上采伐处运到山下装车，再有林业局运材车运到林业局国有贮木场。 2005年9月15日，胡先生受指派和其它职工到林区采伐树木，胡先生在采伐作业时不慎被树木砸伤腰椎和踝骨，经初步诊断可能构成五级伤残。胡先生申请劳动行政部门认定工伤，林业局林场经审查认定胡先生采伐树木时和林业局林场建立的是临时劳务关系，是按照采伐量直接计算劳务费的，故不应当视为工作时间，工作场所，并且当时造成林先生受伤的主要原因是自己的疏忽大意所致，故林业局林场不同意认定为工伤，后劳动行政部门作出了不予认定工伤的决定。胡先生对此不服，依法向上级劳动行政部门进行了复议，但被维持，胡先生只好向法院提起行政诉讼，来维护自己的合法权益。

[真实裁判]

法院经审理认定，胡先生在9月15日的工作中，虽然和林场是按照采伐量临时结算，但符合计件工资的基本特征，应当认定是向胡先生支付工资的行为， 根据劳动法的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。胡先生的工资是以采伐1立方木材30元钱支付，这种分配方式符合劳动法的规定。同时，胡先生又是按照林场的要求采伐树木，故应当认定是在工作时间、工作场所受到的伤害，至于胡先生是否存在过错不是认定工伤的条件，故胡先生应当被认定为工伤，故判决撤销劳动行政部门的工伤认定结论通知书，由劳动行政部门从新作出认定结论。

[专家说法]

中国劳动法智库网专家高峰律师分析：那么在本案中，我们想要谈的问题是在对工伤认定结论不服的时候，应当通过什么样的方式进行法律救济?

通常讲工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议的两个不可或缺的必要前提条件。根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在事故伤害发生之日起1年内直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。那么对工伤认定结论不服的，应当如何主张权利呢。

据《工伤保险条例》的规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。

但是根据现行的法律规定，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，在任何情况下都必须由劳动行政部门作出认定结论即行政复议程序前置，而人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定,也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论。故只能是维持或撤销工伤认定结论。

显然，我们可以看出上述案例中，法院的裁判结果应当是准确的。

但在实践中常常会有劳动行政部门不予受理工伤认定的情形，那么对不予受理的决定是应当提起复议呢，还是行政诉讼呢?

据《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》(劳社厅函[2004]123号)的规定，按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议决定不服的，再依法提起行政诉讼。在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第五十三条规定执行;当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。那么我们可以知道对不予受理工伤认定通应当两种程序可以随便选择，而不必须经复议前置程序。

[法律提示]

那么在不服工伤认定结论时提出复议及诉讼程序时，最重要的是要提供相关证据证明工伤认定结论有错误。因此，无论劳动者方还是用人单位在发生工伤时，应当注意保留、搜集相关证据，以此来维护自身的合法权益。

[关联法律链接]

《劳动法》

第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。

《工伤保险条例》

第五十三条：“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼”。