用人单位应当如何开除职工

用人单位开除员工的法律依据

开除行为属于用人单位单方解除与员工之间劳动关系的权利。根据《劳动法》第二十五条的规定，开除行为的法律依据主要是劳动法。开除行为是一种形成权，只需用人单位单方意思表示即可产生法律效力，无需对方同意或接受。一旦行使该权利，就会产生约束双方的法律效力。关于该权利的行使是否得当，需要另行讨论。

开除员工的程序

1、认定员工严重违纪

用人单位在开除员工时，必须依据合法有效的规章制度。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规和政策性规定，并已向劳动者公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，用人单位必须建立合法有效的规章制度，作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

2、规章制度的公示

规章制度只有公示后才能对员工产生法律效力。根据劳动合同法第四条的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。如果用人单位无法证明规章制度已经公示或告知劳动者，该规章制度就不能作为辞退劳动者的依据。因此，用人单位必须将合法有效的规章制度公示或告知劳动者，以作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

3、证据证明劳动者严重违反规章制度

用人单位必须搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据。即使劳动者真的严重违纪，但如果用人单位无法在劳动争议中提供证据，将会败诉。因此，在员工严重违反规章制度的情况下，用人单位应及时取证。要求劳动者书面检讨、解释、说明和承诺，并留档备查，是最有效和便利的方法。

4、履行通知工会和本人的程序

根据劳动合同法第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同时，应事先将解除理由通知工会。因此，用人单位在做出解除劳动合同决定后，必须通知工会。同时，根据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)第一条规定，用人单位无法证明劳动者收到解除劳动合同书面通知的时间时，劳动者主张权利的日期即为劳动争议发生的日期。因此，用人单位在做出解除劳动合同决定后，还必须将该决定送达劳动者，且举证责任在于用人单位。如果用人单位无法证明已将解除劳动合同通知书送达劳动者，将面临劳动仲裁失效无限延长的法律风险。

用人单位试用期无故开除员工应该如何赔偿

在试用期内，如果员工被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。否则，属于违法辞退，应予一定经济赔偿。此外，试用期的设定超过了法定标准。根据《劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；在一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；在三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同中，试用期不得超过六个月。

以下情况不得终止劳动合同：

1、基层工会主席、副主席或委员

基层工会专职主席、副主席或委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间。但在任期间个人严重过失或达到法定退休年龄的情况除外。非专职主席、副主席或委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期届满。

2、参与集体协商签订集体合同的职工协商代表

根据劳动和社会保障部等部门《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》规定，参与集体协商签订集体合同的职工协商代表在任期内，劳动合同期满时，企业原则上应与其续签劳动合同至任期届满。

3、伤残工伤职工

根据国务院《工伤保险条例》规定，用人单位不得终止伤残程度为1~6级的工伤职工的劳动合同。但伤残程度为5或6级的工伤职工，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。