建设合同分包与转包是什么

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。

建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，尤其是一些专业工程，如安装、电气等，因此分包就在所难免。就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让予第三人的行为，但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承担的分包部分的合同义务。依建筑法及合同法的规定，承包人分包应以发包人同意为条件，否则无效。分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任，对分包部分，承包人与分包人对发包人承担连带责任。法律对承包人从事建设工程业务的资质规定同样适用于分包人，且禁止分包人将其分包的工程再分包。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系，而分包合同的相对人则分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系，则是一种突破合同相对性的法定责任。

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。实际上，转包在建设工程国际惯例中属常见现象，中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来，中国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系，由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包，最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，导致工程偷工减料现象大量存在，这一问题在施工合同中尤为明显。为此，建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制，对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。

与转包有些类似的行为便是挂靠。所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的行为。实际承包人即挂靠人，由挂靠人以其名义签署建设工程合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠现象的出现与中国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力，但又难以评选较高资质，不能承接大型工程，只能采取挂靠形式承揽工程;而一些国有建筑企业有较高资质却因缺乏资金实力或不能有效控制成本等原因，在工程招标中无优势可言，难以承揽工程，只能以出卖资质的方式赚取利润。挂靠也是被建筑法及相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠总是以分包或合作等形式出现，而且发包人与承包人通常对挂靠行为彼此心照不宣，故挂靠行为虽大量存在，但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任，建筑法规定除应承担相应行政责任外，在民事赔偿责任方面，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。