犯罪不作为研究

　　不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。

　　（一）不作为的行为性

　　不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。（注：我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版， 第53页。）在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。

　　不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。（注：德国学者拉德布鲁赫指出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第61页。）为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的内容的抽象物——人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出科学论证。（注：意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105 页。 ）为此， 目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念， 在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。（注：目的行为论中的”人的行态“这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓作为与不作为即”可以根据目的支配意思的能力“，换言之，”目的行动力“作为两者间联结的纽带而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为，而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第57页以下。）这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。社会行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。（注：在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。这样，麦合化便一扫行为概念中自然主义考察方法的残渣，表明了社会行为论的最极端的立场。依照社会行为论的观点，凡人类的举止，包括作为与不作为，不问故意或过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性，便可视为刑法中的行为。同时对于各家行为学说均感束手的忘却犯，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认同行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第59页以下。）当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。（注：意大利学者指出，社会行为论认为，应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围。失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105—106页。）行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。（注：美国学者指出，控制原则在不作为方面所包含的观点是激进的。似乎很明确的是，在许多案例中（尽管不是大多数），人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果有同样的控制。只要是控制而不是犯罪行为被作为相关变量，作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。参见〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》， 谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第104—105页。）尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。[page]

　　对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。（注：日本学者指出，在所谓忘却犯的场合，例如，在扳道员因为熟睡而忘记降下遮断机的时点上，其不作为本身的确没有被意识到，但是，在他熟睡之前，应该有加以注意而不熟睡的意识，在此也能看出有意性。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第35页。）根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。

　　（二）不作为的作为义务

　　不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。

　　在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。（注：关于作为义务在不作为构成中的体系性地位，存在以下三种观点：一是因果关系说。这种观点认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，反对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。二是违法性说。贝林格和麦耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。三是保证人说，为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说：根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保障的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。威尔泽尔更过一步把保证人的地位视为限定不作为范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯。参见〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版5，第61页。）应当指出，大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因为不作为不同于作为，它没有行诸于外的身体动作，因而其不作为也就丧失了筛选机能，任何一个人都可能具备不作为。由此看来，作为义务只能在构成要件该当性中考虑。在构成要件该当性中，作为义务是作为行为要素还是作为主体要素？因果关系说认为是行为要素。即作为义务是不作为之因，没有作为义务就无不作为之果。（注：李斯特指出，从因果关系理论的角度出发，具有防止结果发生义务和作为义务的人，尽管有可能防止结果，却不履行作为义务，使其任凭自然演变而发生结果时，如果没有这种不作为，结果也就不会发生。在这一意义上，就和作为犯中的作为可以作同样的评价。因此，这种观点又称为不作为、作为同价值说。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第141页。在此， 李斯特论述的似乎是不作为的原因力。不作为的原因力问题虽然与作为义务相关，但与作为义务在犯罪构成中的体系性地位似乎是两个层面的问题。）而保证人说主张从不作为人与被害人之间的关系中探讨作为义务的实质内容。（注：鲁道尔夫认为，所谓保证人就是在社会生活中行使应当回避紧迫的法益侵害的危险保护机能的人， 称之为“统括者”（Zentralgestalt）。参见黎宏：《不作为犯研究》， 武汉大学出版社1997年版，第160页。）根据保证人说，作为义务决定了保证人地位，因而不作为犯是一个主体身份问题。应该说，在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。由此可见，在大陆法系的构成体系中，在实行行为的范围内确立作为义务的地位较为适宜。在我国刑法理论中，作为义务显然是一个客观要件的问题。（注：我国学者指出，行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；没有特定的法律义务，也就没有不作为的形式。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第115页。由此可见， 作为义务是不作为行为不可分割的组成部分。）对此，在理论上并无争论。我认为，将作为义务确定为不作为的行为要素是合理的，这也是不作为区别于作为的重要特征之一。

　　从作为义务出发，我们可以对不作为的原因力作出解释。如同不作为的行为性一样，不作为的原因力，也是不作为理论中一个令人困惑的问题。（注：关于不作为的原因力，在大陆法系刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说有以下看法：（1）他认为说， 认为在不作为者为不作为的同时，他的其他为行对于结果具有原因力。（2 ）先行行为说，认为不作为犯罪的原因力在于行为人不作为之前的作为。换言之，是先行行为与不作为相结合，共同成为结果发生的原因。（3 ）干涉说，认为因不作为而造成客观事物的变化是行为人基于其内心决意通过积极地破坏起果条件与防果条件均衡，从而导致危害结果的发生，所以这种不作为具有原因力。（4）作为义务违反说， 认为不作为犯罪结果的出现，是由于行为人违反了法律规定的作为义务。如果行为人不违反法律所期待的义务，犯罪就不会发生。因此，行为人的违反义务行为是引起犯罪结果的原因。（5）防止可能性说，认为在不作为犯罪中， 当行为人可能防止危害结果的出现而不防止时，他的不作为对于社会显然就具有危险性，所以行为人的不作为同危害社会结果之间存在刑法上的因果关系。（6）否定说认为，从物理上看，不作为是无， 无中不能生有；从人体运动上看，不作为是身体的静止，对外界事物不起任何变更或影响。因此，不作为没有引起结果发生的原因力。此外，还有拟制说，或称不作为准因果关系说，认为从物理意义上说，不作为没有原因力，之所以承认不作为的因果关系，是法律拟制的结果。关于上述学说的介绍及其分析评论，参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第73页以下。）在不作为是否有原因力的问题上，我们的回答是肯定的。从物理意义上看，不作为是无，无中不能生有，因而必然产生否定不作为的原因力的结论，因果行为论就是如此，不作为无原因力，又如何能对其结果进行客观归咎呢？为解决这个难题，拟制说应运而生。法律是可以拟制，但法律的拟制不能脱离一定的客观根据。从客观的无，引申出法律拟制之有，其逻辑演绎难以令人信服。因为在存在一定的结果的情况下，对于这种引发结果的动因需要客观基础，而不是法律拟制所能解决的。不作为的特点在于对于结果的不防止，从防果的可能性上确实可以对不作为的原因力作出某种说明。但这种结果的可能性并不能作为对不作为原因力的唯一解说。事实上，结果可能性也是以结果义务为前提的。如果脱离作为义务，空泛地谈论防果可能性，就会扩大不作为范围。例如，面对一个危害结果发生的可能性，两个人都没有防止其发生，其中一个有作为义务，另一个则没有这种作为义务，但两人都有防果可能性。那么，能否认为没有作为义务的人对结果发生同样具有原因力呢？显然不能。固而对重大行为的原因力，终究还是要追溯到不作为的作为义务。从作为义务出发，我们可以发现，一定的社会关系是由个人的义务维系的。因为社会是由无数个人组成的群体，这一群体并非是个人的简单组合，而是按照一定的规律不可避免地相互交错而形成一定的社会关系。法律就是在调整这种社会关系中而发挥作用的，刑法的任务更是为了保护这种社会关系。法律是规定当事人的权利和义务以调整社会关系的，使社会关系有序化，并且有条不紊地协调发展。当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着危害结果发生的方向发展。因而，不作为就具有了原因力。（注：我国学者曾经用“转辙”来形容不作为的原因力，可谓贴切。我国学者指出，事物的发展大都是采取曲线的形式的，到了一定的时候，它就要发生转折，而开始沿着新的轨道前进。但是事物发展的这种转折有时并不可能自然而然地实现，而必须依靠外力的作用，亦即依靠人们的一定的作为才能完成。这种情况正如铁路上的岔道一样，火车要转辙，就离不开扳道工的作用。参见陈忠槐：《论不作为犯罪的因果关系》，载《法学研究》，1998年第1期。 ）由此可见，只有从作为义务出发，才能对不作为的原因力作出科学解释。[page]

　　作为义务，是不作为构成的核心要素。那么，这种作为义务的性质如何确定呢？义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。但从性质上来说，义务是一个内涵及其丰富的观念，既包括道德义务又包括法律义务。（注：康德对法律义务与道德义务的相关性作了论述，指出：义务，特别是根据法律立法确定的义务，只能是外在的义务，伦理的立法则相反，它使得内在的行为也成为义务，但是它并不排除外在的东西，因为它拥有一切属于义务性质的东西。根据以上论述，显然，所有义务仅仅因为它们是义务，都属于伦理的范围；可是，基于义务所产生的立法，却不能根据这种解释，认为在一切情况下，它都包括在伦理之中，相反，有许多这样的法规存在于伦理之外。因而，法理学，作为权利的科学，以及伦理学，作为道德的科学，其间的区别并不太着重于它们的不同义务，而更多的是它们的立法不同。参见〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第20页以下。）因此，在立法上设置不纯正不作为犯的时候，选择何种道德义务作为不作为之作为的法律义务，是一个值得研究的问题。（注：日本学者指出：作为义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。例如，见到与自己无关的人落水而不拯救，或过路人明知他人被非法监禁而不全力救助时，这些都不能构成不纯正不作为犯。参见：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第61页。）与此同时，在司法上认定不纯正不作为的时候，能否将某些道德义务解释为法律上的不作为的作为义务，更是一个值得重视的问题。这个问题的关键在于：对于不作为的作为义务是进行一种形式性的解释还是进行一种实质性的解释？（注：对于这个问题，在刑法理论上存在形式的作为义务论与实质的作为义务论之争。形式的作为义务论认为，关于作为义务的发生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等。换言之，作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，只能从法律形式加以确定。实质的作为义务论认为，应当从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容。对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。例如日本刑法学家牧野英一指出，同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体的精神乃至事物的性质来把握。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第122页以下。）我们认为， 不作为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为义务应当是具有法律上的实体根据的，因而从罪刑法定原则出发，应当坚持对不作为的作为义务进行形式性的解释。如果超出法律规定，引入公序良俗等实质性的解释，从公序良俗中推导出不作为之作为义务，就会明显地将作为义务从法律义务扩展到道德义务，从而导致不作为犯罪的扩大化。

　　不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。（注：关于不作为义务的提法，我国刑法学界有称应当履行的义务，有称特定的义务，有称社会所要求的义务。我国学者熊选国认为，这些提法中不作为义务的范围太大，不够确定。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第134—135页。我认为，将不作为义务称为特定的法律义务是确切的，可以克服上述提法中关于不作为义务过于宽泛的缺陷。）作为义务的这种特定性，表明它是基于某种特定的条件而产生，并且随着这种条件的改变而改变的。在这个意义上说，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的，并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具有这些条件，则负有特殊义务。如果不具有这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。不作为的作为义务的实体性存在是可以分为各种类型的，因此，这里存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上的差别，刑法理论上对作为义务来源的确认也就有所不同。（注：关于不作为的作为义务的来源，日本学者一般分为以下几种：（1）法令情形。（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形。（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务， 其中又包括：①习惯上的情形；②管理者的防止义务；③紧迫援助义务；④基于自己先行行为的防止义务。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学辞典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第143—144页。台湾学者一般分为以下几种：（1）以法律或法令明文规定者。（2）基于契约或其他的法律行为者。（3）法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用之原则而应发生一定的作为义务者，其中包括，①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务；④管理或者监护者之防止义务；⑤紧急协助义务。参见洪福增：《刑法理论的基础》，台湾三民书局1977年版， 第168页以下。我国刑法学界通常认为作为义务包括以下几种：（1）法律上的明文规定。（2）职务上或业务上的要求。（ 3）行为人先行的行为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。由上可见，我国刑法学者所主张的作为义务的范围从总体上来说要小一些，主要是未将基于公共秩序、公序良俗而产生的作为义务纳入作为义务的范围，但职务或业务上的作为义务则要广泛一些，这是由我国社会的特点所决定的。）我认为，对于不作为的作为义务来源，应当根据一定的社会现实加以确认。一般说来，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些。反之亦然。就我国目前来说，可将不作为的作为义务分为以下四种情形：

　　1.法律明文规定的作为义务

　　法律明文规定的作为义务，是不作为义务之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。[page]

　　2.职务或者业务要求的作为义务

　　职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，其作为义务通常是职务或者业务要求的义务。职务或业务要求的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。

　　3.法律行为产生的作为义务

　　法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。从广义上来说，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，行为人都由此产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。

　　4.先行行为引起的作为义务

　　由于行为人先行实施的行为（简称先行行为）使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。（注：先行行为之作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感性归纳而得出这一结论。及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。参见〔日〕堀内捷三：《不作为犯论》，日本春林书院新社1973年版，第12页。在刑法理论上，先行行为能否作为不纯正不作为的作为义务的发生根据，存在肯定与否定两说。肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种来看待，否定说则否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。我国学者黎宏认为，不能否定先行行为的作为义务根据性。但在他看来，先行行为之所以被作为作为义务的产生根据，并非仅仅因为是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。 参见黎宏：《不作为犯研究》， 武汉大学出版社1997年版，第155页。我以为，以条理作为义务的根据，有所不确，但将先行行为归入法律行为范畴也有所不妥。先行行为，从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。从先行行为能够引起某种法律后果看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。因此，我认为应当把先行行为视为不作为之作为义务的独立来源。）由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此而构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，（注：关于先行行为是否限于违法行为，是否限于有责认为，是否限于作为，在刑法理论上都存在争论。详见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第236页。）在所不同。

　　（三）不作为的类型

　　关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为（亦称真正不作为）与不纯正不作为（亦称不真正不作为）。从称谓上来说，不作为分为纯正与不纯正较贴切，真正与不真正之称，尤其是不真正不作为，给人以不是不作为的感觉，因而不确切。我国刑法学界除有上述纯正不作为与不纯正不作为之谓外，还存在一种同时包括含有作为与不作为两种形式的犯罪的观点。（注：我国学者认为，个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分。例如偷税、抗税罪，就伪造帐目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。）我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在违反的义务法规的性质。（注：这里的法规不是指刑法，而是指规定义务的法规。不纯正不作为，从违反刑法法规看，违反的也是禁止法规，但从违反的义务性法规看，违反的是命令性法规。）作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握。否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，我认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我们主张作为与不作为是一种反对关系，（注：台湾学者指出，作为与不作为两者之关系，有如A与非A（A and non A ），而相互对应排斥。一个行为经由刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为，反之，亦同。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第77页。 ）不存在中间形态。

　　1.纯正不作为犯

　　纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。

　　2.不纯正不作为犯

　　不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是通过刑法理论加以确定的，因而其构成特征如何理解，应从法理上寻以阐明。

　　日本学者日高义博在论述不纯正不作为犯时，提出了等置问题，即不纯正不作为犯和作为犯究竟是否可以等置于同一犯罪构成要件的问题。（注：参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，第94页。）我认为，等置问题之提出意义十分重大。对于纯正不作为犯来说，由于刑法对此已经作出明文规定，因而无论是社会性还是等价性，都已经在法律上得到了解决。从这个意义上说，纯正不作为犯与作为犯存在相同犯罪构成的结构，其犯罪性是不言而喻的。但在不纯正不作为的情况下，由于它与作为犯共用一个犯罪构成，其犯罪构成的结构上却又存在着显著的差异。（注：日高义博将这种差异表述为结构上的间隙，他指出：在把不纯正的作为犯和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙成为等置的障碍。因此，如果要使不纯正不作为犯与作为犯能够等置，就要找到能够填补不纯正不作为犯与作为犯结构上的空隙。如果找不到克服不纯正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙的媒介，不纯正不作为犯和作为犯就不能等置，这样就会由不能等置而必然得出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义的结论。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第94—95页。）这种差异而形成的空隙如何加以填补呢？这就要考虑不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题。关于这种等价值性的判断，在刑法理论上存在各种学说上的聚讼。（注：关于不纯正不作为犯与作为犯等价值性的判断问题，在刑法理论上存在以下观点：（1）在作为义务中考虑等价值性。 这种观点认为作为义务有程度之差，即决定不纯正不作为犯成立的违反作为义务仅是单纯的违反作为义务还不够，违反作为义务还要达到一定的程度。而是否违反该程度的作为义务，要根据等价值性判断。（2 ）把等价值性看成独立于作为义务的要件。这种观点认为，要成立不纯正不作为犯，只违反作为义务不实施一定的行为还不够，由不作为构成的犯罪还必须和作为的犯罪价值相等。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第101—102页。）这里的关键是等价值性的判断与作为义务的关系。我认为，作为义务对于不作为犯（无论是纯正的不作为犯还是不纯正的不作为犯）构成来说，是一个必备的要件。但作为义务与不纯正不作为犯与作为犯是否等价值性是两个不同的问题。从作为义务及其程度难以对等价值性作出科学的判断。在这个意义上说，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的价值性的判断标准。这种判断标准，根据日本学者日高义博的观点，是构成要件的等价值性。（注：日本学者日高义博指出，不纯正不作为犯和作为犯既然在同一犯罪构成要件的基础上被评价，那么两者在价值方面必须是相等的，这种等价值性的要求是从不纯正不作为犯的规范结构中产生的。所以，不纯正不作为犯和作为犯在可罚性或当罚性上必须是等价值的这一结论是从不纯正不作为犯规范结构中必然得出的。参见〔日〕日高义博《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105页。）构成要件的等价值性的判断， 主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3 ）不作为人的原因设定。（注：日本学者日高义博指出，在上述标准中，前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个标准起着填补不纯正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置问题时，前两个判断标准起这样的作用：抽出作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这种的作用：决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一犯罪构成要件下是否足以被等置的价值。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112页。 ）在上述三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等置性，否则不然。（注：日本学者日高义博指出，在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。因母亲故意不喂奶而使婴儿饿死，就是不作为人故意设定向着侵害法益方向发展的因果关系的情形。汽车拖人逃逸而致人死亡，就是由于不作为人的过失设定原因的情形。在不作为人没有设定原因的情形里，因为该不作为缺乏构成要件等价值性，不成立不纯正不作为犯。就是说，以下三种原因产生的形态不成立不纯正不作为犯：（1）由于自然现象；（2）由一被害人故意或者过失；（3）由于第三人的故意或过失。 参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第 113—114页。）我认为， 等置问题不仅解决不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题，（注：例如宋福祥间接故意不作为杀人案，宋福祥与其妻李霞发生争吵，明知李霞要自杀而不加制止。结果李霞自杀死亡。关于本案的详细案情及讨论， 参见陈兴良主编：《刑事法评论》第 3 卷（1998年），中国政法大学出版社1999年版，第195页以下。 在本案中，宋福祥的行为与故意杀人行为是否具有等价值性？我国学者张明楷从义务程度做出以下分析：宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临非常紧迫的危险；由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为；宋福祥确实可以轻易地救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度了，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。参见上书，第270页。我认为， 对于宋福祥案不能以作为义务程度的高低作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的根据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或者过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。由此必然得出以下结论：本案定罪在很大程度上是道德战胜法律的结果。参见上书，第220页。 ）而且也为不纯正不作为犯与作为犯的区分提供了科学根据。（注：例如，遗弃之不作为杀人与单纯之遗弃罪的区分：在两种情况下都存在抚养义务之不履行的问题。究竟是定不作为杀人罪还是定遗弃罪，关键看不作为人是否存在侵害法益的原因设定。如果没有这种原因设定，则为单纯之遗弃罪；如果存在这种原因设定，则应以不作为杀人罪论处。）[page]

　　「责任编辑」张旭

　　字库未存字注释：

　　＠①原字为土右加冢

　　陈兴良