没有主债务可以约定抵押吗

一、没有主债务是否可以约定抵押（《担保法》有效期截止时间2020年12月31日）

在没有主债权的情况下不能设置抵押，根据《担保法》第三十三条

本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

由法条中可以看出抵押就是为了保证债权实现而设立的，是从债权，不能脱落主债权单独存在。

但是尽管担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在，根据最高法院对于类似案件的审理结果和裁判要旨来看，当事人对于约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力的主张不予支持。

二、抵押合同如何订立

《担保法》

第三十八条 抵押合同的订立

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第三十九条 抵押合同内容

抵押合同应当包括以下内容

(一)被担保的主债权种类、数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

(四)抵押担保的范围;

(五)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

第四十条 抵押合同的禁止

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

值得注意的是，当事人有自行约定抵押担保合同内容的权利，但是在合同中不能够约定流押条款，即在抵押权人未清偿债务时直接转移抵押物的所有权。因为抵押权实际上是一种优先受偿权，流押条款是对公平公正原则的违反，应视为无效。

三、最新资讯(开始时间2021年1月1日)

《民法典》第四百条

设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押财产的名称、数量等情况;

(四)担保的范围。

第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依 法就抵押财产优先受偿。

第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当 办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第四百零三条 以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

第四百零四条 以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。