债的保全及代位权

债的保全原则及效力

根据债的一般理论，债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权。债权人只能向债务人请求履行，债务人也仅对债权人负有义务。债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。然而，当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害。这一制度称为债的保全或债权的保全，也被称为债的对外效力。代位权是一种债权保全方式。

代位权的定义

代位权是指当债务人对债权人的权利已负迟延责任且怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义行使债务人权利的权利。债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼。早在1804年的法国民法典中就确立了债权人代位权及代位诉权，并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后来，日本民法典和意大利民法典也对代位权作出了规定。

代位权诉讼的特点

代位权诉讼是直接诉讼的对称，即债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼。根据传统理论，债权人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面与直接诉讼有所不同，具体表现在以下几个方面：1. 原告是依法取得代位权的债权人，即代位权人。代位权人是以自己的名义起诉，代债务人（即被代位人）行使权利。2. 以第三人为被告。代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。因此，债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人，即第三人。3. 原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍，确保自己的债权利益得以实现，但在诉讼请求中并不包括任何代位人自己的实体利益。4. 诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人，即被告应向被代位人支付，而不能直接向代位人为给付。

代位权的效力

代位权的效力包括对债权人、债务人和第三人的效力。1. 对债权人的效力：债权人行使代位权的目的是保全债务人所有债权人的债权。债权人在代位接受债权后，其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权，也不得自行抵销与债务人的债务，应与债务人的其他债权人一样平等受偿。2. 对债务人的效力：债权人行使代位权的效果直接归属于债务人。如果债务人仍怠于受领，债权人可以代位受领。虽然债务人有权要求债权人交付其受领的财产，但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。3. 对第三人的效力：代位权实现后，第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭，债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。

代位权的特点

代位权具有以下特点：1. 代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利。代位权体现了合同对外效力，即债权人债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。2. 代位权是一种法定债权的权能，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。换而言之，债权一旦产生就当然包含代位权，它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭。3. 代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。4. 代位权在内容上不是对债务人和第三人的请求权，而是一种保全权能。代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产并优先受偿。因此，它也不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。

代位权的实现

根据传统的代位权人代位理论，代位权诉讼的一个根本特征在于，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人债权。这一规则可以称之为“入库规则”。债权人行使代位权，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事。代位权的客体是归属于债权人的，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全）。债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。债权人代位权制度的宗旨是保障债权人的债权，使其与其他债权人平等受偿。