新广告法正式实施后的法律适用问题

一、突破“广告费用”前提限制依法处罚违法广告

现行《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

新《广告法》删除了现行《广告法》第二条第二款，仅规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这意味着，新《广告法》规制虚假广告不以承担费用为前提，即便没有广告费用，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，也属于《广告法》的调整范围。

在执法实践中，执法人员适用法律法规对违法广告行为依法作出处罚时，必须注意新《广告法》是否明确对广告费用作出要求。

对于虚假广告违法行为，新《广告法》第五章第五十五条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。

对于违法发布保健食品、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、培训、房地产、招商等广告的行为，新《广告法》第五十八条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。

对于违法发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告，违法发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告，违法发布烟草广告，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告等违法行为，新《广告法》第五十七条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，可吊销营业执照和广告发布登记证件。

对其他违法广告，新《广告法》第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条仅设置了以违法所得为计算基础的行政处罚，要么没收违法所得，并处一定幅度的罚款;要么在没收违法所得的基础上，课以违法所得几倍的罚款或者直接课以罚款。这样一来，对虽然没有明确广告费用但确实违法的广告，如“以物换广告”“以赞助换广告”“以服务换广告”等，执法部门也可依法予以惩处，适应新形势下治理违法广告的需要。

二、正确适用《广告法》与《反不正当竞争法》依法规制虚假广告和虚假宣传

广告是宣传的一种形式，但宣传不一定都是广告。虚假宣传与虚假广告的关系也是如此。无论是虚假宣传，还是虚假广告，都违背诚实信用的商业规则，应当依法予以查处。

《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

新《广告法》第二十八条明确规定，下列5种情形构成虚假广告：商品或者服务不存在的;商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商品或者接受服务的效果的;以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

《关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复》(工商公字〔1994〕第292号)规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品价格和市场信息进行虚假宣传，损害竞争对手的利益，违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的原则，并属于该法第九条所规范的行为，可以按《反不正当竞争法》第九条和第二十四条的规定定性处罚。《关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复》(工商公字〔2002〕第54号)规定，经营者利用广告或者其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字〔2005〕第173号)规定，商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管;除法律有明确规定的以外，包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示如何定性处理问题的答复》(工商公字〔2007〕220号)规定，经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)规定，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。新《广告法》吸收了上述规定的内容。

与《反不正当竞争法》相比，新《广告法》对虚假广告的规定更明确、更细化、更具可操作性，处罚力度更大。

《反不正当竞争法》第二十四条规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

新《广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

笔者认为，新《广告法》正式施行后《反不正当竞争法》修改前，查处以广告形式实施的虚假宣传违法行为时应适用新《广告法》;当事人采用其他方法进行虚假宣传的适用《反不正当竞争法》查处。

三、正确理解新《广告法》与《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的关系

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。

需要注意的是，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十五条第(四)项规定的“两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的”，与新《广告法》第五十五条规定的“两年内有三次以上违法行为”并不矛盾。达到追诉标准的前提是利用广告作虚假宣传，受到行政处罚2次以上，新《广告法》规定的两年之内有3次以上违法行为是加重处罚条款。也就是说，违法当事人即便在两年内有3次以上违法行为，只要未被行政机关发现并处罚，只需依据《广告法》加重处罚即可，当事人因虚假广告两年内被行政处罚超过2次，又利用广告作虚假宣传的，就要移送公安机关追究其刑事责任。