破产别除权产生的法律依据
点击数：12 更新时间：2024-07-28
别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来。因此，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。根据各国的立法情况，享有别除权的民事权利通常包括质权、抵押权、留置权和特别先取权等。
我国存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而根据民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。然而，“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，根据民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。因此，在不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。
此外，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。然而，质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面存在许多不容忽视的区别。例如，质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭；而抵押权则无须占有抵押物。这些区别在破产法无明确规定的情况下，给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。因此，在制定新的破产法时，应注意解决这些立法中的问题。
根据我国的法律规定，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。然而，在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权。担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。相反，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利。在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。
根据我国民法通则的规定，留置权即对留置物享有优先受偿权，在破产程序中便享有别除权。留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权发生与留置财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。然而，我国立法对留置权的规定尚不足以保障债权人的正当权益。
需要注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权。如果债权人失去对留置物的占有，留置权和别除权均随之消灭。如果留置物被他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后，留置权并不消灭。然而，在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因为留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。
定金这种担保形式能否构成别除权存在争议。问题不仅在于法律规定的不一致，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。
定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。由于定金的性质决定了其交付后不可能采取特定化措施，无法在其上直接设置物权性权利。定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。定金与抵押等直接设定在物上的担保形式的担保作用有所不同。
定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金。与抵押等仅由债务人方面担保的担保形式不同，定金在交付后对方即可自由处置。在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。因此，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用。至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。
根据我国企业破产法(试行)第28条2款的规定，已设立担保的财产必须是特定物，才能与破产财产区分开，避免利害冲突。然而，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的。因此，其担保财产不可能与破产人其他财产分开。实际上，定金是在其债权范围内以破产人全部财产为清偿对象的。如果承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。