简评国际私法中的协议管辖制度

简评国际私法中的协议管辖制度

一、含义和称谓

国际私法上的协议管辖是指，国际民商事案件的当事人以协议约定，由某国法院受理他们之间因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端。确定管辖权的协议就是管辖协议。由于它多以合同中的条款形式出现，一般称为管辖权条款或法院选择条款。我国的国际私法著作中多称为“协议管辖”。台湾、日本的著作中称为“合意管辖”。

它的英文名称多种多样。有的侧重当事人的选择，主要有：有的侧重它是法院行使管辖权的依据，主要有：;有的是单独的协议，主要有：有的以合同条款的形式出现，主要有：

默示的协议管辖，又称服从管辖，协议管辖最显著的特征在于它产生程序性后果，它的效力分为直接效力和问接效力

直接效力是指它是否对诉讼提起国法院程序有直接影响，创设或剥夺其管辖权，因而引起或中止其程序。本国管辖协议，一般产生积极效力能赋予本国法院管辖权，进而引起本国诉讼程序发生;专属的外国管辖协议一般产生消极效力能排除其管辖，因而中止其程序。

间接效力是指依据或不依据管辖协议作出的判决在外国能否得到承认和执行，在承认和执行外国判决时，管辖协议是构成判决作出国管辖权的充足基础还是障碍。根据本国管辖协议作出的判决往往能得到外国的承认和执行，产生积极的间接效力。而违反外国管辖协议作出的判决往往不能得到被选择的法院国和主张自己有专属管辖权的第三国的承认和执行，产生消极的间接效力。

三、本质

民事案件的协议管辖早在罗马法中已出现，一词来自罗马教会法使用的术语，表示当事人亲自规定了一个法院。产生于同意可授与属人管辖的古老规则。就其本质来看是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，某种程度上它赋予了私人以立法者所具有的权力。但它毕竟不能与公权力对抗，各个国家都对它的适用范围，有效性和效力进行限制。所以，通过选择法院当事人放弃的只能是个人权利的管辖保护，是保护个人利益的规定，但不能放弃涉及国家利益的规定和国家主权的管辖保护，各国都规定协议管辖不得违反公共政策，不得排除专属管辖。

四、意义

1.对法院而言，协议管辖可避免和减少管辖权冲突。由于各国法院对管辖权行使之基础有扩张适用的趋势，对同一案件往往数国法院都有管辖权。承认专属的管辖协议可防止管辖权竞合。

2.对当事人而言，可实现诉讼的公平和效率。就公平而言，管辖协议限制了原告提起诉讼的地点，防止原告挑选法院而对被告不利，实现被告应受最大保护的原则;同时原告也可通过协议选择一个对双方都便利且熟悉其法律和语言、有良好法律制度和能有效执行判决的国家起诉，从而对双方实现公平，增进不同国家当事人间的司法中立。就效率而言，在诉前就诉讼地点达成合意，可避免有关管辖权的诉讼，直接进入实体问题审理阶段，使争端得到迅速处理。

3.有助于减少诉讼。协议管辖最大的优点是确定性和可预见性。选择了法院，就可以推导可适用的实体法，因为法院国只适用自己的冲突规则。应适用之法既可预知，就易于达成和解，避免诉讼。

4.可增进国际商业和贸易的发展。通过选择法院，使潜在的争端结果易于预见，可协助当事人安排和完成其商业计划。美国最高法院曾说：“一个合同规定，事前明确审判争端的法院和将适用之法，是一个获得对任何国际商业交易都很重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提。”

五、管辖协议的分类和法律适用

(一)分类。

我们可以依据不同的标准对管辖协议进行分类。

1.从协议的效力看，分为赋予的和排除的管辖协议。赋予的管辖协议是指对本来就某一事件并无直接国际裁判管辖权的某国法院赋予其管辖权，或就多数管辖法院确定其中之一管辖的协议;排除的管辖协议是指对原来就某一事件具有直接国际裁判管辖权的某国法院排除其管辖权的协议。实践中当事人的约定内容相当复杂，两者可单独存在，也可并存，即在授与一法院管辖权的同时又排除其他法院，也可以不排除其他法院;在排除一法院管辖的同时又授与另一法院管辖;或仅排除某一法院管辖，又包括完全排除或部分排除其管辖。一股赋予的管辖协议会得到承认，而排除的协议，被排除国法院不太容易接受。

2.授与管辖的协议依是否同时排除其他法院管辖，分为专属的和非专属的管辖协议。专属的管辖协议，是指当事人只规定一个国家的法院有管辖权，从而排除其他所有法院管辖的协议;非专属的管辖协议，是指当事人允许一法院管辖其争端，但不排除其他法院管辖权的协议。前者是较强的形式，后者是较弱的形式。特别是早期有些国家不承认专属的管辖协议可剥夺其管辖权，认为违反公共政策。对当事人而言非专属的管辖协议有时更有用，他可以自由追诉被告及其财产，也避免在专属管辖协议排除的法院起诉而违约。专属的管辖协议提供了最大的确定性，减少了平行诉讼，但缺乏弹性，在协商中不易获得。这一分类是最基本的分类。

3.从诉讼被提起国的角度看，选择该国管辖的协议是本国管辖协议选择他国管辖的协议是外国管辖协议但这种区分只有相对意义，因为从A国看是本国管辖协议，从B国看就是外国管辖协议。对外国管辖协议的效力的确定是主要的分歧。

4.从协议签订的时间看，在纠纷发生前签订的称为“事前管辖协议”，在纠纷发生后签订的称为“事后管辖协议”。事后管辖协议是当事人真实意愿，一般不会违背，法院均予承认，而对事前协议需考查当事人的真实意愿，分歧较大。

5.从协议的形式看，分为明示的管辖协议和默示的管辖协议前者是指当事人在争端发生前后达成的书面或口头协议，明白地表达对某国法院的选择。书面形式包括争端发生之前或之后独立的管辖协议，也包括合同中的选择法院条款。后者最为常见，由于它是事前协议，分歧最大。口头形式在实践中少见，一般要求有书而证明。默示的管辖协议，又称推定管辖协议，包括两种情况。一种是当事人之间既无书面协议，也无口头承诺，只是当一方在某国法院起诉时，被告对该国法院行使管辖权不提出异议，或无条件应诉或在该法院提出反诉。另一种情况是当事人间曾有过管辖协议，原告违反协议在另一法院起诉，而被告不提出管辖抗辩，或进行实质答辩或提起反诉，这时被告实际上是以自己的行为表示同意放弃原来的合意而受一个新的选择法院的协议。有学者对默示协议持否定态度，认为出诉、答辩只是单边接受管辖的行为，多数学者认为它是一个双边行为，构成一个“拟制的协议”。

6，依合同中的管辖权条款与选择准据法的条款之间的关系，分为独立式管辖协议和统一式管辖协议。前者指合同中分别规定了选择的法院和准据法，但所选的法院所属国与准据法所属国不是同一国家。统一式是指将合同的准据法与协议管辖的法院统一到一个特定的国家，使程序法和实体法有机结合起来，用统一的法律去处理有关争端。独立式中管辖条款有削弱法律选择条款的作用，因为法官依法院地法解释准据法和进行识别：统一式中管辖条款可显著加强法律选择条款的影响。

(二)法律适用。

管辖协议的法律适用与一般合同的法律适用的一个显著的区别是它不仅采取分割论，而且将协议的有效性和效力区分开，分别适用不同的法律。

管辖协议的形式有效性依“场所支配行为”的古老原则，适用缔结地法。因为管辖协议与其他合同不同，不直接调整当事人实体权利义务关系，而是限定其诉权，适用缔结地法有利其缔结。特别对默示协议而言，缔结地就是法院地。

管辖协议的实质有效性及其解释适用其自体法(通常是有关合同准据法)支配。管辖协议的实质有效性包括当事人的缔约能力，即每一方当事