劳动法司法解释明确劳动者主张加班费的举证责任

最高人民法院日前发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》对加班费举证的规定在网络上引发热议。“解释三”第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对此，劳动者普遍认为，劳动者想证明自己加班的事实难度很高，再要去进一步证明单位故意隐瞒，那几乎是不可能完成的任务。

如果你与单位发生劳资纠纷，你要求补偿加班费，你拿得出加班证据吗？一项最新调查结果显示，有68%的受访者拿不出证据。在“你所在的单位有何加班凭证？”问题中，38%的受访者选择了“打卡”，29%的选“工作记录”，仅有6%不到的选择了“加班申请单”。

在大多数劳动者看来，自己搜集加班证据，谈何容易。“没有任何证据，单位让你加你就加，加班他又不会给你开证明。所以我觉得这个证据是很难去搜集的，即使有打卡机，到时候单位也可以给你抹掉记录的。”在一家民营企业上班的张先生表示。还有很多人认为加班都是领导的口头安排，很难找到确切的加班凭证，有时候出于工作需要，还要主动地加班。

张宇晟律师建议：事前保存证据与事后创造证据

实践中，劳动者能提供的事前证据主要有考勤记录、加班通知、工资条、银行工资打卡记录、同事的证人证言、工作记录等；劳动者事后主要通过与单位负责人的录音创造固定加班事实的证据。张宇晟律师就保存或创造上述证据的注意事项做如下分析：

１、加班考勤记录：一般公司就存一份在人事部门，劳动者应争取拿到考勤记录的复印件，作为表面证据以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，如用人单位拒绝拿出原件，将承担不利后果。同时，复印件也能防止用人单位伪造、篡改考勤表。

２、书面形式通知加班：以书面形式通知加班的在实践中很少见，如有邮件通知的，可截屏保留。

３、工资条：工资条往往用在主张用人单位支付的加班费低于法定加班费的情况下，用人单位支付加班费的行为能反面证明了劳动者加班的事实。

４、同事证人证言：至于单位一同加班的同事，除了一同主张权利或该同事已调离该单位的，实践中没有几个人会作证，因为一旦作证既得罪人还丢了饭碗。

５、工作记录的证据：平日延长加班或休息日加班时，只要做个有心人还是可以保存一些工作内容的证据，比如周六给客户发邮件的截图、或复印寄送快递的回单（回单上通常注明日期和文件内容）、经手的销售记录或出库单。

６、保存员工手册，一些粗心大意的用人单位往往就在员工手册上规定了周六为上班时间，员工施行不定时工作制，但却没有劳动部门关于施行不定时工作制的批复。劳动者将盖有公章或部门领导签字的员工手册予以复印即可。

７、报销记录：现在很多企业这样规定，加班晚上8点以后你可以打车回家，之后单位报销，那么单位在报销的时候，可能需要你填写一个报销的理由，那你可以把这些文件复印一份留下来。

８、事后创造录音证据：在用人单位尚未警觉的情况下，通过与负责人的对话录音固定曾经加班的事实。录音谈话的内容需要精心准备，建议事先咨询律师。

张宇晟律师认为：劳动者可通过多种途径主张加班费

用人单位不给加班费，劳动者通常会想到向当地劳动监察部门投诉举报或提起劳动仲裁两种方式维权，但劳动仲裁周期较长，同时用人单位还可对仲裁结果向法院提出诉讼，因此，张宇晟律师认为，如果劳动者掌握一些用人单位等违法违规证据（诸如偷税漏税、商业贿赂等），可以此作为筹码与用人单位展开谈判，必要时也可以委托律师参与谈判，这样往往能更能快速地满足劳动者的维权主张。

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