行政合同的法律适用

一、适用专章的规定

根据现有国家的立法例，对于行政合同的法律适用，通常有两种不同的规定。一种规定是适用专章中关于行政合同的规定。如果专章没有相应规定，适用《行政程序法》中的相关规定。如果《行政程序法》也没有相应规定，则补充适用民法典的相关规定。对于民法典的适用，并没有对具体范围作出限制。这种规定有严格的适用顺序，后位适用或准用之规定，自不得与前顺位者相抵触。例如，德国的《联邦行政程序法》第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。令补充适用民法典的有关规定。”根据该法第9条的规定，行政程序中包括了公法合同的订立。台湾地区的《行政程序法》第149条也有类似规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。虽然没有像德国那样将“专章”和“本法”分别列明，但是根据法理及逻辑可推断出：如果第三章(行政契约)未有规定，应先寻求程序法之规定，而后准用民法。

二、适用程序法典的规定

另一种规定是适用程序法典中的规定。如果程序法典没有相应规定，适用其他有关特别规定，同时比较严格地限制了适用民法的范围。例如，葡萄牙的《行政程序法》第189条补充法例：“凡本法典未明确规定时，对行政合同适用行政法一般原则，经调整后的规范公共开支的法规及规范公共合同的特别方式的规定”。该条似乎是对行政合同适用第三章的规定，因为该法第181条规定“本法典有关行政程序规定，经作出适当配合后，使用行政合同的形成”。葡萄牙程序法没有明确规定适用或准用民法，大概原因在于限制民法的适用范围，强调二者的不同，防止民法规范在行政合同的使用中的扩大化倾向。深究其因，也许对于民法合同和行政合同深层本质的认识有所不同。法典第185条严格限制了民法的适用范围，仅有三种情况：1、民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；2、如果行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；3、对于“表示意见的行为”，可以适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。澳门地区的行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定相似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之相应规定，但下款之规定除外”；“表示意见的行为”与葡萄牙的规定相同。从以上的规定可以看出，涉及合同非有效性的问题大致可以适用民法的规定。

笔者观点

笔者认为，我国立法应选择第一种立法例为好。对于适用民法的相关规定上，没有必要加以相当严格的限制。一方面，这可能造成当事人在订立合同时无法确定适用的法律，引起困惑；另一方面，也不利于司法审查中“有法可依”。更为重要的是，行政合同与民事合同有很大的相似性，可以相互借鉴。《民法典》的有关规定应当使用，但是也不能任意援引，只有在民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的情况下，才能援引。援引民法原理的范围与程度确实是个值得探讨的问题。显而易见，在行政法中经常适用的民法原则也适用于行政合同，只是需要做一定的修正。