点击数:12 更新时间:2026-03-03

根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在《司法解释》第26条中,实际施工人与《合同法》规定的施工人不是同一个概念。《合同法》所指的施工人包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人,不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。因此,实际施工人是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质(挂靠)的实际从事施工的违法承包人。
挂靠人与被挂靠人之间形成的施工经营关系是无效合同。同时,挂靠人与发包人之间又形成事实上的施工合同关系。在工程质量合格的情况下,需要明确以下几点:
1)挂靠人与被挂靠人结算还是与发包人结算;
2)依据何种方式(标准)结算。
根据《司法解释》第26条规定,挂靠人以被挂靠人和发包人作为共同被告,请求被挂靠人与发包支付工程款的发包人在欠付工程款范围承担责任。发包人的这种承担付款方式上类似于“代位权”,但与代位权有所不同。在承担工程款的范围上类似于“连带补充责任”,但也有所差异。
根据《司法解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,作为实际施工人的挂靠人如果承建的建设工程质量合格,就可以参照无效的挂靠合同的约定来向被挂靠人主张工程价款。
需要明确的是:
1)发包人与被挂靠人形成的是无效施工合同关系,被挂靠人没有履行施工合同的权利义务;
2)被挂靠人与挂靠人形成了挂靠经营的无效合同法律关系,且挂靠人已经实际履行挂靠合同;
3)挂靠合同的结算方式可能与承包合同结算方式不一样,形成两个无效合同、三个当事人、两种结算方式的情况。
作为实际施工人的挂靠人在向发包人主张工程价款时,需要根据与发包人之间的事实合同按实结算,或参考实际施工人与被挂靠人之间的无效挂靠合同约定的计价方式和标准来结算。发包人在欠付施工被挂靠人价款的额度内承担责任。被挂靠人的非法所得即挂靠费应予以没收。