垄断协议

垄断协议，也称为限制竞争协议、卡特尔或非法联合行为，是指排除或限制竞争的协议、决定或其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议包括价格协议、数量协议、销售协议、限制发展协议和联合抵制协议。典型的纵向垄断协议包括固定转售价格协议和限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式可以是协议、决定或其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。

垄断决定

垄断决定是由企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现形式可以包括制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除或限制竞争的决定，主要取决于该决定的目的是否是排除或限制竞争。

协同行为

协同行为是指企业之间通谋实施的反竞争行为，除了协议、决定之外的行为。对于企业之间的跟随行为是否属于协同行为存在争议。从意思联络的本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但从行为一致性来看，跟随行为也可以被视为协同行为。因此，判断垄断协议的存在可以根据经营者的行为目的来判断。如果经营者的协同行为目的是为了排除或限制竞争，即使没有明确的意思联络沟通，但相互之间心照不宣、目的一致，也可以推断存在垄断协议。判断经营者行为目的是否属于排除或限制竞争的目的，可以采用行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也反映了行为者的目的。因此，垄断协议的根本特征在于协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件包括：第一，垄断协议的主体是经营者，其是否具有垄断地位不是必要条件；第二，垄断协议具有排除或限制竞争的目的。即使经营者之间的协议存在其他正当目的，只要存在横向或纵向限制的事实，也可以豁免不受法律禁止。

滥用市场支配地位的特征与构成要件

滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者为了维持或增强其市场支配地位而实施的反竞争行为（垄断行为）。其特征和构成要件包括：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者；第二，行为目的是为了维持或增强其支配地位；第三，行为效果具有反竞争的影响。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。判断经营者是否具有市场支配地位应考虑以下五个因素：（1）经营者在相关市场的市场份额和竞争状况；（2）经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力；（3）经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度。为了便于判断，法律提供了根据市场份额推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，即可推定具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。需要注意的是，市场结构不存在寡头垄断并不意味着没有市场支配力的经营者，因此需要综合考虑上述五个因素。法律禁止的是经营者滥用市场支配地位，而不是取得市场支配地位。滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除或限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或增强其市场支配地位，可能采取反竞争的商业行为，这就构成了滥用市场支配地位。滥用行为是指损害其他经营者或消费者利益、并排斥或限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种滥用行为：（1）不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品；（2）掠夺性定价，即以低于成本的价格销售商品，以排挤竞争对手或阻止新的经营者进入市场；（3）拒绝交易，即无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，可分为单方拒绝交易和联合拒绝交易；（4）独家交易，即无正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易，独家交易会排斥其他竞争者的竞争；（5）搭售，即一个销售商要求购买其产品或服务的买方同时购买其另一种产品或服务，并把购买第二种产品或服务作为购买第一种产品或服务的条件；（6）价格歧视，即对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述滥用行为中有五种都前缀了“无正当理由”的限制条件，这意味着判断滥用行为是否存在“正当理由”是关键。法律未对“正当理由”进行具体界定，因此需要根据合理分析规则来判断。一般来说，正当理由首先要求行为没有排斥或限制竞争的目的，其次要求行为具有合理性，例如季节性降价以低于成本销售。

具有反竞争效果的经营者集中的特征

经营者集中是指经营者通过合并、购买股权或资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大且控制力增强。经营者集中对于优化产业结构、企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。然而，由于经营者集中改变了市场结构，导致竞争者数量减少，相关市场的竞争程度降低，有可能排除或限制竞争。经营者集中的根本特征不是组织体的改变，而是经营者控制力和影响力的增强。然而，并非所有经营者集中都会产生反竞争效果，因此法律并不禁止所有经营者集中，而只禁止具有反竞争效果的经营者集中。判断经营者集中是否具有反竞争效果需要考虑多个因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场准入和技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响。然而，过多的考虑因素可能导致标准冲突。在上述因素中，既有微观市场因素，如市场份额、市场集中度和对市场准入的影响，也有宏观经济因素，如国民经济发展的影响。此外，还存在短期考虑和长期考虑的问题。因此，判断经营者集中是否具有反竞争效果是一个复杂的判断过程。为此，有必要在上述多个因素中确定关键性判断因素。有两种不同观点：一种主张采用“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素；另一种主张采用“市场支配地位标准”，以市场份额和市场控制力为关键性判断因素。在我国，经营者取得市场支配地位并不违法，因此不宜以“市场支配地位标准”作为关键性判断因素，而应以相关市场集中度为关键性判断因素。然而，这会导致两难选择问题：相关市场集中度与经营者的规模效率和竞争力成正相关，与竞争程度成反相关。因此，需要权衡效率提升和限制竞争之间的关系。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或符合社会公共利益，则不予禁止。引入“公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但法律未对“公共利益”进行界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更加困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延进行指引，经营者将面临不可预知的风险。因此，制定经营者集中审查指南非常必要。