1.1 《担保法》第90条的规定

根据《担保法》第90条的规定，定金应当以书面形式约定，并约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，未采取书面形式的立约定金合同应当无效。

1.2 《担保法》第90条的非效力性强制性规定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《担保法》第90条设立的目的是为了明确定金的性质与效力，避免双方当事人由于无法提供书面证据而导致无谓的争议。因此，未采取书面形式的立约定金合同并非一定无效。

1.3 《合同法》第36条规定可适用于立约定金合同

根据《合同法》第10条第2项的规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。由于立约定金合同是一种担保合同，属于债权合同，因此适用《合同法》第36条的规定。

1.4 行为方式自由系私法自治的主要内容

根据民法的方式自由原则，当事人在定金合同中达成合意并交付定金，交付定金的行为足以促使当事人审慎考虑其行为后果，并足以证明双方合同关系的存在。因此，并没有必要一定要以书面方式来约定立约定金合同。而立约定金合同是否采取书面形式应由双方当事人自行决定。未采用书面形式的立约定金合同，只要一方已经履行主要义务，对方接受，且双方对立约定金交付的事实和性质一致认可，立约定金合同应当成立并有效。

二、立约定金合同效力的独立性

2.1 定金合同为主合同的从合同

根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，立约定金合同的效力应当取决于主合同的效力。

2.2 立约定金合同的目的已经达到

立约定金合同的目的是为了保证主合同的签订，并在一方违约时，使违约方承担定金担保责任。一旦主合同签订且无违约行为发生，立约定金合同的目的已经达到，使命已经完成，立约定金合同已发挥了作用。因此，认定立约定金合同的效力具有独立性是有实践意义的。

2.3 立约定金合同与主合同效力分割与一致的效果比较

如果因主合同无效而认定立约定金合同无效，会导致一方无法证明对方有过错以及缔约不成的损失，以使其承担缔约过失责任。而立约定金合同的签订一般是在主合同条件不完全具备的情况下签订，且双方均明知条件暂时不具备但期待将来条件成立。因此，认定立约定金合同与主合同效力分割，只要一方对签订主合同的不能有过错，就可对致主合同无效的责任一方适用定金罚则。这种处理效果比认定立约定金合同无效的效果更好，并且无过错方无须对有过错方在立约定金合同签订时主观上的缔约过失及缔约失败的损失承担较难的举证责任。

三、立约定金违约的归责原则

3.1 归责原则的确定

立约定金合同签订后，如果一方拒绝签订主合同，如何确定责任。归责原则可以分为过错责任原则和严格责任原则。过错责任原则要求非违约方仅就违约方构成违约的事实举证，而严格责任不以过错为责任构成要件。在立约定金合同中，应适用过错责任原则。

3.2 过错责任原则的适用

对于立约定金合同的违约行为，应以当事人的过错，而不是以已发生的违约后果作为判断标准，来确定违约当事人应承担的责任。过错责任原则要求违约方具有过错，行为人有无责任取决于违约行为与损害后果是否有因果关系。因此，在立约定金合同中，应适用过错责任原则。

3.3 过错责任原则的优势

过错责任原则的适用可以避免排除不可抗力与意外事件作为免责事由，保障无过错方的权益。同时，过错责任原则还可以纠正立约定金合同中显失公平的条款，保护当事人的选择权。另外，过错责任原则还可以确定违约方应承担的损害赔偿范围，根据过错程度来决定损害赔偿的范围。因此，过错责任原则是适用于立约定金合同的归责原则。

过错责任原则在主合同未决条款的立约定金合同违约中的适用

立约定金合同的订立与主合同的订立

立约定金合同的订立是通过谈判协商最终达成合意的过程。主合同的内容需要待双方当事人协商定夺，因此当事人有义务继续谈判以达成主合同。如果当事人已经诚信谈判仍无法达成主合同，则双方不受任何协议的约束。否则，违反了契约自由的民法精神和公平原则。然而，如果一方不愿订立主合同，或者明知自己即使订立主合同，亦缺乏履行主合同要素的能力，但又担心承担定金的不利后果，一般不会明示拒绝签订主合同，而是在订立主合同时提出令对方难以接受的条款，以达到不签订主合同的目的。在这种情况下，适用"因不可归责于当事人双方的事由"的原则，可能使立约定金的约定形同虚设，并潜在地损害到当事人的合法利益，无法实现设立定金制度的目的。因此，需要运用过错责任原则来解决这一问题。

过错责任原则的适用

在违约责任中，采取一般的过错推定方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。换言之，债务人不履行或不适当履行合同，如不能证明损害是由不可抗力或债权人造成的，则其违反合同的事实足以推定债务人有过错。因此，对于未签订主合同的一方，只要能举证证明自己尽了诚实签订主合同的义务，即可被认为无过错，不承担定金罚则。判断是否履行了诚信签约的义务，需考虑以下三个要求：1、不强加任何不合理条件的实际谈判义务；2、涉及到保密、单独交易等附随义务的披露义务；3、涉及到单独交易之随附义务的持续谈判义务，直到出现僵局或可凭其他理由中断谈判。

另一方面，如果一方能举出证据证明对方有过错，就可以反击对方无过错的抗辩，对方可能承担定金罚则。例如，证明对方在立约定金交付后因其行为导致无法履行已确定的主合同要素，如与他人签订了同一合同，或者市场状况在订立立约定金合同时对一方明显不利，嗣后又因该方提出令对方难以接受的不合理条件而致使主合同不能成立的情况下，应承担定金责任。

最后，如果双方均无法证明对方有过错导致主合同不能签订，即为不可抗力情况。