国际商事仲裁的法律适用

一、仲裁协议的法律适用

仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的担本依据。仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。(2)仲裁合同。

它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，二‘又叫仲裁协议专。‘仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时:首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。

1.当事人缔约能力

双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。

当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。根据1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(1)项(a)款的规定，仲裁“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，可以构成当事人请求有关国家的主管当局对仲裁裁决拒绝予以承认和执行的理由。各国法律对当事人缔约能力的规定互相歧异，对此，在国际私法上多主张依当事人的属人法解决，瑞典法律即是如此。③但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国籍或住所在行为地国的当事人的合法权益，当事人的缔约能力除可适用属人法外，亦可选择适用缔约地法。④因此，仲裁协议双方当事人的缔约能力，应依当事人属人法或缔约地法解决。

2.仲裁协议的形式有效性

有些国家(如瑞典)的法律对仲裁协议没有任何特殊的形式要求，即仲裁协议可以是书面的，也可以是口头的。但实际上，口头的仲裁协议是极为罕见的。大多数国家的立法和有关的国际条约都明确规定仲裁协议必须采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事诉讼法》第821条规定:“仲裁协议必须是书面的方为有效。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第(1)款规定:“在形式上，仲裁协议如果是通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式作证明，即为有效。”联合国国际贸易法委员会于1985年通过的《国际商事仲裁示范法》第7条也规定:“仲裁协议应是书面的。协议如载子当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议”。上述可见，各国对仲裁协议形式有效性的要求不尽一致。关于合同的形式有效性，传统上认为只要合同遵守了行为地法对形式的要求即可，“场所支配行为”‘原则过去曾被认为属于强行法。但是现代法已多不再主张“场所支配行为”原则具有强行性，而是主张合同或符合缔约地法或符合合同准据法对形式的要求即为有效。⑥因此，仲裁协议的形式有效性，应依缔约地法或合同的准据法(包含仲裁条款的合同的准据法或仲裁合同本身的准据法)解决。-3.仲裁协议的实质有效性

如果双方当事人在订立仲裁协议(包括仲裁条款和仲裁合同)时对支配其实质有效性的法律进行了约定，则应适用当事人约定的法律。如果当事人未进行此项约定，则应适用与仲裁协议有最密切联系的法律。以当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，辅之以最密切联系原则，这是当今世界各国越来越通行的作法，美、英、法、德、日等国的学说与判例均主张依据这两个原则来确定支配仲裁协议实质有效性的法律。⑥一般说来，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，各国倾向于适用仲裁地法，因为仲裁地法往往被认为与仲裁协议有最密切联系。瑞典法律对仲裁协议实质有效性的准据法的规定颇具特色，它首先允许当事人约定仲裁协议实质有效性应适用的法律;在当事人无明示选择时，则根据仲裁协议的不同情况适用不同的原则处理:(1)如果仲裁协议指定瑞典为仲裁地，:或虽未指定仲裁地，但订立合同时至少有一方当事人为瑞典居民，则仲裁协议的实质有效性应依瑞典法律来确定。(2)如果指明在瑞典境外进行仲裁，或虽未指明是在瑞典境内还是在境外仲裁，但双方当事人均居住在瑞典境外，则可分两种情况:如果审查仲裁协议实质有效性的仲裁裁决已经作出，几则应按照裁决作出地，亦即仲裁程序进行地国家的法律来确定仲裁协议的实质有效性;如果仲裁裁决尚未作出，而仲裁协议指明某一特定国家为仲裁地，则应适用该仲裁地国法，即使仲裁协议未明确规定仲裁地，但如根据协议以外的情况能断定当事人意欲在某国仲裁，也可适用该国法来确定仲裁协议的实质有效性。⑦显然，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，瑞典法律倾向于适用仲裁地法来确定其实质有效性。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1项(a)款、联合国《国际商事仲裁示范法》第36条第(1)项(a)款也分别间接地规定了在仲裁协议双方当事人就一支配其实质有效性的法律作了选择时，应适用当事人选择的法律，或在当事人未作此项法律选择时，适用裁决作成地国家的法律(亦即仲裁地法)。后者规定’4畏据当事各方所同意遵守的法律，或未订明有任何这种法律，则根据作出裁决的国家的法律，上述(仲裁)协议是无效的”，可构成拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。

二、仲裁程序的法律适用

在国际商事仲裁中，仲裁庭对双方当事人的争议进行仲裁时，必须遵循一定的程序规姚。仲裁庭究竟应适用哪一程序法或程序规则，按照有关国际立法和各国仲裁法规，大致有以下规定。

1.如果双方当事人在仲裁协议中对仲裁程序应适用的程序_法或仲裁规则进行了约定，则从其约定一‘我们知道，仲裁协议反.映了当事人通过仲裁解决争议的意愿，是仲裁得以发生豹根本依据，也是整个仲裁程序的基石。尊重当事人在仲裁协议中就仲裁程序所作的选择，就是尊重当事人的意愿，这已为有关仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条第(.1)款规定:‘私当事人可就仲裁程序达成协议，仲裁院鼓励当事人这样做”。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(1)款也规定:“当事人可直接地或通过援引仲裁规则规定仲裁程序，他们也可使之服从于他们所选择的程序法。”一般说来，当事人将争议交付某常设仲裁机构仲裁、可视为同意适用该常设仲裁机构的仲裁规则，但经双方当事人和常设仲裁机构同意，也可选用其他仲裁规则，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。在当事人将争议交付临时仲裁时乡其仲裁程序更是完全由当事人自行规定。⑧

2.如果当事人未就仲裁程序应适用的程序规则或程序法进行约定，由仲裁庭决定应适用的程序规则或程序法。例如，联合国《国际商事仲裁示范法》在第19条“程序规则的确定”中规定_f“(1)以服从本法的规定为准，肖事各方可以有.由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。(忍)如未达成这种协议衬仲裁庭可以在本法的规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁”。《瑞士联邦国际私法法规》第王即条第(2)款也规定:。“如果当事人没有规定这种仲裁程序，必要时将由仲裁庭直接规定或援引某一法律或某一仲裁规则加以规定。”一般说来，仲裁庭应适用对争议进行仲裁的某常设仲裁机构的仲裁规则或仲裁地国程序法。卜--.--，3，当事人就仲裁程序规则所进行的约定，或无此项约定时仲裁庭时所适用的程序规则所作的决定，均不得与仲裁地国程序法中的强制性规定相抵触。也就是说，仲裁地国程序法中的这些强制性规定仍应适用于仲裁程序，不因当事人的约定或仲裁庭的决定而有所更改。

例如，1980年《法国关于仲裁的第80头354号命令》第20条规定:“仲裁员规定仲裁程序，没有义务遵守为法院所制订的规则，但各方当事人在仲裁协议中对此另有规定的不在此限。但是新民事诉讼法典第4至第10条、第11条第(1)款和第13条至第21条所规定的关于诉讼的指导原财始终适用于仲裁程序。”《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(3)款规定的“不管选择的程序如何，仲裁庭必须确保当事人间平等及在辩论程序中陈述的权利”，也是一条强制性规定，它是当事人或仲裁庭在选择所适用的程序规则时不得予以排除的。瑞典法律也有类似规定。⑨

值得注意的是，中国现行的仲裁实践表明，当事人在.中国涉外仲裁机构仲裁时，其程序只能适用该仲裁机构自己制仃的仲裁规则，而不能适用其他仲裁规则。这是中国现行的仲裁实践与国际上一般作法所不同之处。⑩

三、仲裁实体问题的法律适用

_在国际商事仲裁中，仲裁员对争议实体适用什么法律，直接关系到争议解决的结果与双方当事人的实体权利和义务，是一个应予重视的问题。目前，各国国内立法、司法实践以及国际立法对实体问题的法律适用主要采取如下作法。

1.适用当事人你议选择的法律(即适用当事人意思自治原则)

“当事人意思自治”最早作为确定合同准据法的一项原则，为法国的杜摩兰所首倡，因其符合资本主义经济发展的客观要求，逐渐为各国国际私法所采用。今天，各国国际私法都规定，当涉外合同的当事人明示选择处理合同争议所适用的法律时，这种选择应受尊重‘1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》和1986年《中华人民共和国民法通则》分别于第5条和第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人意思自治原则也已为关于合同和仲裁的许多国际条约所采纳。例如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第3条第(1)款规定:“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律”。联合国《国际商事仲裁示范法》第28条也规定:“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”。尹，尊重当事人对法律的选择，是当今国际商事仲裁普遍承认和采用的解决合同争议的最普遍的作法。这也是由国际商事仲裁的特点和仲裁管辖权的来源决定的。我们知道，仲裁斡基础乃是当事人的意志，即当事人通过协议，为其所同意的目的并依其所同意的条件而赋予仲裁员以裁决案件的权力。既然仲裁员的权力来源于当事人的协议，那么，他们就必须遵从当事人的旨意，否则，其作为仲裁员的资格就会因当事人之间的协议而被撤销，所作出的裁决也会为有关国家拒绝予以承认和执行。。所以，如果当事人合意使其合同关系受某一法律支配，或使其争议依某一法律解决，仲裁员有义务尊重当事人的此种合意，并依此合意行事，适用当事人所选择的法律。这里，当事人对解决合同争议所选择的法律，应理解为既包括实体法规范，也包括冲突法规范。因为当事人对冲突法的选择间接地表明了当事人的意愿，尊重当事人的这种选择，也是当事人意思自治原则所要求的。如果当事人明示选择了某一冲突法，仲裁员应依此冲突法的指引，确定应一适用「的法律。.但是，当事人意思自治并非完全不受限制。一首先，当事人自主选择法律，必须善意、合法，且不得违反有关国家法律中的强制性规定。例如，依照1804年《法国民法典》第3条的规定，凡属警察和公共治安的法律，均不得因当事人的约定加以违反或规避;凡合同的标的涉及在法国境内的不动产，也不得适用意思自治使之受他国法律支配。《中华人民共和一国民法通则》第145条在规定“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的同时，一又规定“法律另有规定的除外”，即是对当事人意想自治附加的限制。按照《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条的规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律;1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条规定，除中国银行同意外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同的适用法律为中国法律。⑩当事扁一前三种合同协议选择适用外国法律，或在中国银行不同意的情况下对后一种合同协议选择适用外国法律，都是无效的，当然不能为仲裁员所确认。其次，当事人自主选择法律，亦不得违反有关国家或社会的重大或根本利益，以及法律和道德的基本原则，即不得违反公共秩序或公共政策。1804年《法国民法典》第6条规定一，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”1958年《关于承认吞!执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(2)款也规定:“被请求承认和执行裁决的国家的主管机关，如果查明……承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触”，可以拒绝承认和执行该项裁决。

2.适用某一法律冲突规则所确定的法律

尽管当事人意思自治是国际商事仲裁中解决合同争议的最，一般原则，但是，当事人未在合同中明示选择应适用的法律的情况是常有的，这时，仲裁庭就应适用某一法律冲突规则所确定的法律。过去有一种观点认为，在此情况下，仲裁员应毒助于仲裁地的国际私法规则。这种观点是从这样一个假设发展而来的，即存在一个且只有‘个支配仲裁的法律，该法律就是仲裁地法(le二lociarbitri)。依此观点，争议的标的，仲裁员的任命和撤换，仲裁员的权力，仲裁程序，仲裁裁决的形式和效力以及所适用的冲突法规则等事项，都受仲裁地法支配。虽然当事人被授权对这些事项中的大多数行使意思自治权，但该理论仅允许他们在仲裁地法许可的范围内为之。⑩这一观点为担任过国际法学会“国际私法上的仲裁”委员会报告员的索瑟·霍尔(Sauser‘Hall)教授所发展，他指出:“如果当事人未就可适用的法律达成协议，将适用仲裁地国法律的连结原则以解决法律冲突问题。”国际法学会1957年阿姆斯特丹会议和1959年纳沙泰尔会议采纳了此观点。这些会议所通过的关于国际仲裁的《决议》第11条规定:“关于可适用于争议实体的法律，依仲裁庭所在地国的法律的现行连结原则确定之。”但是，该理论过分强调了仲裁地法在国际商事仲裁中的作用，且适用经常不确定的、与当事人、仲裁或争议都没有真实联系的国际私法规则会导致荒诞的结果。因此，它存在着不可克服的僵化性，并未获得广泛支持。1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》即没有接受这一理论，该公约第7条第(1)款规定:“如果当事人没有决定应适用的法律，仲裁员可按照其认为可适用的冲突规则的规定，适用某一应适用的法律”。最近的国际仲裁立法和各国仲裁立法多采取更为自由、灵活的原则，以适应国际商事关系发展的需要。

1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条规定:“仲裁庭应适用当事人双方预先指定的适用于争端实质的法律，当事人未有此项指定时，仲裁庭应适用法律冲突规则所决定的认为可以适用的法律。”联合国《国际商事仲裁示范法》也于第助条第(2)款规定:“如当事各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。”被誉为当代国际私法立法典范的1987年《瑞士联邦国际私法法规》则更前进了一步，采用了“最密切联系原则”这一灵活的、富于弹性的开放性法律冲突规则来确定应适用的法律。该法规第387条规定:“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”我国《涉外经济合同法》第5条也规定，合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。这是一条先进的立法规定。

3.适用合同条款和货易惯例

每一合同均有其特定的目的，该目的乃是其精髓所在和.存在理由”(raisond’etre)。

双方当事人为保证实现合同的目的，总是设法以明晰的语言规定如何履行合同以及何时履行合同。为此，当事人在草拟合同时经常订明:当事人各自的义务;履行的方式和时间，延迟履行、不完全履行或不履行的后果，免责事由、(如不可抗力);支付的数量、方式、时间和地点，可适用的法律;解决争议的机构等等。然而，不管合同拟订得如何详细和周全，争议仍可能发生。这时，审理合同争议的仲裁员就会象法官一样，首先注意合同本身是如何规定的:其目的、条款和周围的情况。从这一客观的立场出发，仲裁员总是力图使当事人约定的合同得以实施。作为表达当事人意愿的证明的合同条款是仲裁员须据以裁决的。合同的实际规定为解决合同争议提供了重要的根据。我们已知道当事人意思自治在确定合同准据法中的突出地位，但是，除非法律规则带有强制性必须直接予以适用，否则它们只是在“填补合同空白”时才被适用。在合同含有清楚和明白的规定的场合，当事人意思自治原则要求这些规定应被尊重和执行。因此，审理争议的仲裁员将力图根据合同的措词确定当事人实际表达的意愿并付诸实施。

另一方面，有关贸易惯例也是仲裁员必须予以考虑的。这些贸易惯例是在国际贸易中产生和发展起来的商业习胆，最一些在私人和按照各国的法律，在国际贾易中都允许当事团体阿形成的彝作用上类似于法律的规则·选择适用贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项贸易惯例，它即对双方当事人具有约束力。因此一些学者称之为“自发法”(spontaneousIaw)。@许多国际仲裁公约和其他文件都规定，仲裁庭在裁定案件时，亦应考虑适用于具体合同或交易的贸易惯例。联合国《国际商事仲裁示范法》第28条第(3)款规定:“在一切情形下，仲裁庭应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”((联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第(3)款、《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第(1)款以及1988年《国际商会调解与仲裁规则》第13条第(5)一款均有类似规定。更有甚者，1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定:“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”并且规定:“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”从上述规定不难看出，不仅双方当事人明示同意的任何贸易惯例对他们有约束力，而且，除非双方当事人另有协议，否则，即认为他们默示地接受了他们已知道或理应知道的为同类合同当事人所普遍遵守的贸易惯例。因此，可以说，贸易惯例不但是国际商事合同当事人进行法律适用选择的对象，而且，仲裁员直接适用贸易惯例已成为国际商事仲裁实体问题法律适用的一个重要方面。

综上所述，在国际商事仲裁中，仲裁员对争议实体所适用的法律，首推双方当事人协议选择的法律，只有在当事人未明示选择所适用的法律时，才由仲裁员依某一法律冲突规则确定应适用的法律;无论属于何种情况，仲袄庭均应按照合同条款进行裁决，并应考虑到适用于具体合同或交易的贸易惯例。

注释:

①参见李双元、谢石松著:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社199。年版，第511页。

②同上，第543~544页。

⑧参见周子亚、卢绳祖、李双元等译.《瑞典的仲裁》，法律出版社互p84年版，第36~40页。

④参见李双元著.《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社19盯年版，第268~270页，第369页。

⑥同上，第371页。

⑥安徽大学法律系编:《法学论文集》，南京大学出版社1991年版，第3盯页。

⑦同注③，第27~28页，又见沈达明、冯大同编:《瑞典的法律与仲裁》，中国对外经济贸易出版社1985年版，第142页。

⑧参见程德钧主编:《涉外仲裁与法律》(第一辑)，中国人民大学出版社1992年版，第17页。

⑨参见章尚锦主编:《国际私法》，中国人民大学出版社1992年版，第259页。

姚壮:《向现代化国际化迈进的我国国际商书仲裁》，载《法制日报》1993年3月7日第8版。

朱利安·卢(JulianD。M。Lew):《国际商事仲裁适用的法律:商事仲裁裁决研究》(ApplicableLaw1.InternationalCommereialArbitraton:AStudyinCotnmereialArbitrationAwards)，1975年英文版，第83丈。

参见韩德培、李双元主编:《国际私法教学参考资料选编》(上册)，武汉大学出版社1991年版，第63页。

同注⑧，第245~2‘6页。

⑧同注⑩，第405~魂。4页。

⑩《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1984年版，第828页。