一、案件基本事实

　　原告李某英，女，193*年**月3日出生，汉族，上海第一百货纺织品公司退休，现就聘于上海航空旅行社，住本市双阳路**弄**号1007室。

　　委托代理人张桂庄，上海市鲤庭律师事务所律师。

　　被告上海大*发有限公司杨浦店，地址本市黄兴路**号。

　　负责人骆某中。

　　委托代理人周知明，上海市申达律师事务所律师。

　　被告上海大*发有限公司，住所地本市共和新路**号。

　　法定代表人徐某羽，董事长。

　　委托代理人周知明，上海市申达律师事务所律师。

　　上海大*发有限公司杨浦店系上海大*发有限公司的隶属企业。原告于2000年11月1日下午在被告上海大*发有限公司杨浦店(以下简称“大*发超市”)购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右原告购物结束后，持该店自助寄存柜密码条(号码为1250719748)找到被告上海大*发有限公司杨浦店的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只(内有从原告聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款人民币4,660元及个人钱款人民币650元，计人民币5,310元)和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因无法打开该自助寄存柜的箱子，而要求被告上海大*发有限公司杨浦店给予解决。被告上海大*发有限公司杨浦店工作人员按原告指认的柜箱打开后发现里面是空的，并告知原告其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不一致；但当打开与密码条号码相符的另一柜箱后，发现里面亦是空的。当晚，原告向上海市公安局杨浦分局五角场镇警署报案。事后，原告与被告交涉未果，遂起诉被告，认为被告过于轻信自助寄存柜安全、可靠而疏于管理，致使原告钱物遗失，要求两被告赔偿5310元。被告则认为原告所提供的证据不能证明其在被告处寄包并遗失人民币5310元，且原告使用被告自助寄存柜仅在双方间构成无偿借用关系，因寄存柜本身并无损坏，且被告已告知了寄存柜的使用方法和注意事项，不存在过错，不应承担赔偿责任。

　　在审理中还查明以下事实：在大*发超市的每组自助寄存柜上，均标有“操作步骤”和“寄包须知”。“操作步骤”的内容是：寄包…1、未关的门关上；2、投币；3、取密码纸，勿向他人展示密码；4、包放入箱内；5、关闭。取包…1、密码输入；2、取出物品；3、关门，只能打开箱门一次。“寄包须知”中则写明“本商场实行自助寄包，责任自负”、“现金及贵重物品不得寄存”、“不会使用者向管理员请教后再操作”。此外，该店内醒目的位置上还公布了“免费寄包柜注意事项”：1、密码单妥善保管，请勿示人；2、价值超过200元商品、现金、手机、皮包等贵重物品请勿存入；3、自助寄包自存自取，如有遗失概不负责；4、存包不过夜，过夜后果自负。另大*发超市在其服务台还设有人工寄存的服务项目。

　　二、一审法院认定与判决

　　审理中，双方的争议焦点之一是2000年11月1日下午，原告在被告上海大*发有限公司杨浦店购物时，是否将其所携皮包及所称的包内物品和雨伞存入该店自助寄存柜内。原告认为，其于2000年11月1日下午3：00左右在上海航空旅行社领取旅游团款人民币4,660元，后即乘车于下午4：00左右至被告上海大*发有限公司杨浦店，时间是连续的，没有中途辗转，故应确认其在被告上海大*发有限公司杨浦店处购物时已将上述钱款和物品存入被告上海大*发有限公司杨浦店的自助寄存柜内。原告提供了自助寄存柜密码条、上海市公安局杨浦分局五角场镇警署2000年11月1日的询问笔录、两份“大*发” 送货单、上海航空旅行社的暂支单和上海航空旅行社于2002年8月30日出具的证明作为证据。被告对上述证据真实性不持异议，但认为上述证据与原告寄包的行为之间没有关联性。上海市第二中级人民法院判决认为，综观本案原告所提供的证据材料，只能证明其于2000年11月1日下午3：00左右曾在旅行社领取过旅游团费人民币4,660元，间隔1个多小时后至被告上海大*发有限公司杨浦店购物，并使用过该店内的自助寄存柜，尚不足以证明其在使用被告店内自助寄存柜时将内有人民币5,310元钱款的皮包等物存入。

　　对于争议焦点之二，即双方当事人间形成何种法律关系，上海市第二中级人民法院判决认为：被告上海大*发有限公司杨浦店作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存方式并存的情况下，原告选择了自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告上海大*发有限公司杨浦店自助寄存柜的法律关系，而不是被告上海大*发有限公司杨浦店向原告提供保管服务的法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条的规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”，保管合同为实践合同，即保管合同的成立，不仅须有当事人双方对保管寄存物品达成一致的意思表示，而且须向保管人移转寄存物的占有。本案中原告在使用被告上海大*发有限公司杨浦店自助寄存柜时，通过“投入硬币、退还硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式，取得了被告上海大*发有限公司杨浦店自助寄存柜的使用权，并未发生该柜箱内物品占有的转移，即未产生保管合同成立的必备要件──保管物转移占有的事实。被告上海大*发有限公司杨浦店在向消费者提供无偿使用自助寄存柜服务的同时，亦在自助寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金及贵重物品不得寄存”，说明被告上海大*发有限公司杨浦店已表明仅提供自助寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品的承诺，被告上海大*发有限公司杨浦店与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。

　　在本案借用关系中，被告上海大*发有限公司杨浦店作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。现根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬痕迹的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。且被告上海大*发有限公司杨浦店在自助寄存柜上张贴的“操作步骤”和“寄包须知”表明，被告上海大*发有限公司杨浦店对其向消费者提供的无偿使用自助寄存柜服务，已提出正确的接受服务的方法和真实的说明及明确的警示，被告上海大*发有限公司杨浦店已尽到了经营者的法定义务。然而原告既未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量问题，或被告在提供借用自助寄存柜服务中存在的故意或重大过失行为所造成，也未能提供充分证据证明其确曾将所称钱款放入自助寄存柜内，且现场勘验反映原告持有的密码条所对应的柜箱与原告诉称放置其皮包的柜箱位置并不一致。故原告要求两被告承担其放置在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律依据和事实基础，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百二十四条、第二百一十六条、第二百一十七条、第二百二十条、第三百六十五条、第三百六十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款之规定，判决不予支持原告李某英的诉讼请求。判决之后，双方表示服判不上诉。

　　三、对本案的解析

　　(一) 本案法律关系分析

　　本案中不可回避的问题是：原告为了购物而将其物品存入被告的自助寄存柜时，双方之间形成何种契约上法律关系?若物品遗失，被告是否应该承担赔偿责任?

　　判断法律关系应以案情为基础。本案中，原告使用被告自助寄存柜的过程如下：1、先投入硬币、退还硬币，激活自助寄存柜；2、自助寄存柜吐出密码条并自动打开箱门；3、原告存放物品，并应随手关闭箱门。应当说，这一简单的过程本身并不能说明法律关系的性质，除非当事人对其有约定。倘若缔约双方通过口头或者书面形式明确约定了某一行为的法律关系性质，法官应尊重当事人意思自治而不能随意行使解释权加以改变。假如超市与顾客明确约定为顾客提供保管服务，则不论是人工保管还是机器自助式保管，超市对所保管之物品的丢失均应负赔偿责任。但是本案中，大*发超市提供自助寄存柜时虽有“寄存”字样，似乎符合我国合同法所指的“寄存”概念①，却又提示顾客“本商场实行自助寄包，责任自负”、“自助寄包自存自取，如有遗失概不负责”。这些约定自相矛盾，由此可以判断当事人双方对于使用自助寄存柜行为的法律性质并没有达成一致的意思表示，在这种情况下，需要由法官判断合同的性质。本案中，当事人对使用自助寄存柜行为的理解产生了分歧，一方认为构成保管合同，而另一方认为构成借用关系。对于保管合同，我国合同法第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第三百六十七条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”保管合同是应以保管物的交付为其成立条件。而借用合同，我国合同法上无明确规定，学者将其定义为“当事人约定一方以物无偿贷与他方使用，他方于使用后返还其物之契约。”②这两种合同关系在交付方向、交付对象方面大相径庭。假如构成保管关系，应是顾客向大*发超市交付所带物品，由大*发超市占有并保管；而假如构成借用关系，则应是由大*发超市向顾客交付借用物即自助寄存柜，由顾客占有、控制和使用自助寄存柜。那么，究竟使用自助寄存柜的行为构成何种法律关系呢?[page]

　　笔者认为，我国在司法实践中已形成了一套规则，即合同名称与内容不符时，要依合同内容确定合同性质③。而合同内容的确定，需要法官在具体案例中分析双方当事人的外在行为特征，并根据合同所使用的词句、目的、交易习惯以及公平、诚信原则综合予以判断：1、大*发超市无法对原告物品进行控制占有，不符合保管合同保管物转移占有的特征。一方面，自助寄存柜与传统的人工寄存有本质上的不同。人工寄包中，超市工作人员尽管不一定知晓寄存物品具体情况，但是至少知道寄存与否；而自助寄存柜完全是自动的，超市工作人员对寄存与否并不知晓，对寄存了何物品更是不知情，因此无法实现控制占有。另一方面，大*发超市无法对自助寄存柜内所存放的物品进行直接管理，不能为了管理方便将该物品随意移至另一箱柜或其他地方，未有特定事由及未经特别程序，大*发超市无权打开存放有原告物品的箱柜。2、原告控制自助寄存柜，从而实现对借用物的占有。原告可以按照自己的意愿随时激活自助寄存柜，并存放入体积适中、不限件数的物品，而且可以在不通知大*发超市的情况下随时随意取走存放物品。3、自助寄存柜产生的密码条应认定为大*发超市借用给原告自助寄存柜的凭证而非大*发超市向原告出具的保管凭证。因为对于同一箱柜而言，每天将随机产生成百上千的一次性密码条，而且顾客取出物品后，密码条并未回收。如将密码条认定为保管凭证则无法判断寄存物品是否已取走。综上，本案中大*发超市仅仅是临时性地出借自助寄存柜给原告用于存放物品，双方形成的是借用合同关系。在缔约过程中，顾客硬币投入是要约，吐出密码条是承诺，交付密码条是表明超市将借用关系的标的物即自助寄存柜交付给顾客。台湾学者史尚宽先生对于银行保管箱性质的精辟论述，可能对于理解这一点更有所帮助。他提出：“(银行保险箱)其性质为租赁抑为寄托，甚有争论。其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁。通常露封保管为寄托，保管箱放置物品为租赁”。④而本案中的自助寄存柜与银行保险箱相比，所放之物品不但非“露封”，连“开闭”也不需要“协力”，因此更不宜认定为保管合同。

　　也有人认为，超市作为一个购物场所应对顾客物品尽“场所主人之责任”⑤，从而产生保管的义务。“场所主人之责任”是指在某些特殊场所，提供特定服务的经营者对服务对象在接受服务过程中所携带物品承担的特定义务。在罗马法时代，就有关于场所主人看管顾客携带物品责任的规定⑥，不过主要局限于供客人住宿的旅店主。受罗马法影响，大陆法系各国普遍规定了这种特殊的责任并加以扩充。比如《德国民法典》第701条第1款规定：“以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害”。《法国民法典》第1952条规定：“旅馆或旅店主人对于寄居其旅馆的旅客所携带的衣服、行李及各种物品，负受寄人的责任；此种物品的寄托视为紧急寄托。”我国台湾地区民法也在第606条规定了住宿场所主人对于客人所携带物品之毁损、丧失负有责任⑦。应当注意的是，场所主人之责任属法定义务，不允许场所经营者以单方行为免除或限制，一旦具备法定要件时，当事人一方即须承担⑧。不过，为了防止场所主人不堪负担过重的赔偿义务，法律往往限制经营人的赔偿数额，如规定赔偿额为法定的数额或住宿费用的一定倍数⑨。

　　超市是否也应负有这种场所主人之义务呢?笔者认为，目前不宜将这种责任扩大到超市经营者，除了我国立法对其无明文规定之外，还有以下原因：1、只有特定场所环境下服务对象所携带的物品，场所经营人才负保管责任。目前，大多数国家将“场所”限定于提供住宿的旅店。比如《德国民法典》就直接规定饮食店、马厩主人、备有家具房间的出租人、卧车公司、船舶所有人不负场所责任，还规定“赔偿的责任不扩及于车辆、留在车辆上的物品及活的动物”⑩。而《台湾民法典》虽在第607条将“饮食店、浴堂”规定为“场所”，但此类场所责任较轻，仅对客人所带的“通常”物品负责。从这些规定可以看出，法律在规定场所主人责任时，考虑到了利益的平衡。旅店、浴池等场所人员众多，流动性大，物品极易散失，如不苛以场所经营人较重的义务，不足以保护消费者的财产安全，昭示营业信用，但各国立法并不将这种责任扩大到所有对公众服务的场所，而且在规定场所责任时对贵重物品要求顾客申报。2、场所主人之责任是以其所获利润为对价的。外国立法规定旅店、浴堂经营者负有场所主人之责任，因为这些场所直接从消费者处获较大利润。而无利润的公益图书馆对读者财物不负场所保管责任。另外，旅店对仅进入旅店访客而非住宿的客人之物品亦不负场所主人责任?。对于超市而言，顾客来访存在与超市缔结买卖合同的可能性，但超市并不必定从顾客来访中获利。根据统计，有相当比例的顾客仅浏览商品而并不购物。在这种情况下，应当认为超市设置自助寄存柜的主要目的是便于管理和方便顾客，基于利益失衡考虑，不宜使超市负担场所责任。否则，超市最终会将因承担场所主人责任而增加的经营成本转嫁分摊到消费者头上，导致购物的消费者将多承担因超市对未购物消费者所带物品负有保管责任而增加之成本，有违公平原则。3、外国立法规定场所主人责任时考虑到特定场所中消费者保管自己物品之不易。比如浴堂中洗浴者不可能带着随身物品进入洗浴池，旅店旅客也不可能在外出时把所有物品带在身上，且旅店管理人员在许多情况下(如清扫房间)可以随意打开旅客房间。在这种情形下，才要求这些场所负起保管责任。在超市中，顾客不存在不易保管之问题，比如在本案中，顾客完全可以将现金带在身上，对于不易随身携带的物品，亦可选择免费的人工寄存。综上，场所主人义务对超市而言未免过于苛刻。

　　(二) 超市注意、说明义务之标准与责任界定

　　本案中，被告系商品零售和批发企业，属于我国《消费者权益保护法》上所指的向消费者提供商品服务的经营者范畴。原告到大*发超市购物，是一种消费行为，也属该法所指的消费者。因此，除了上文所述的借用法律关系之外，原告与被告之间还存在一种消费服务法律关系，应根据《消费者权益保护法》来确定双方各自的权利与义务范围。在笔者看来，被告大*发超市提供的自助寄存柜虽是无偿的，但它是大*发超市为实现营利目的向消费者提供服务的一部分，是为其商品销售目的提供的配套服务。就此而言，它属于经营者向消费者提供的一种服务，根据《消费者权益保护法》第十八条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，大*发超市对其向顾客提供的自助寄存柜还负有一定的说明、注意、谨慎管理等义务。这也是法官界定大*发超市责任时所必须考虑的因素。

　　本案中，自助寄存柜是一种新技术的产物，使用不当、技术缺陷均会危及顾客的财产安全，对此，大*发超市是否按《消费者权益保护法》尽到了必要的注意、说明义务呢?1、大*发超市在“寄包须知”中要求使用者看清“操作步骤”和“寄包须知”，不会使用者向管理员请教后再操作。这表明大*发超市已告知消费者使用方法。2、生产自助寄存柜的厂家在柜上已明示不得放入现金及贵重物品，大*发超市也在醒目处通过“免费寄包柜注意事项”对此作了说明，要求消费者寄存物品价值不得超过200元。该行为应视为大*发超市向消费者对可能危及财产安全的服务做出了真实的说明和明确的警示。根据上海这座国际化大都市的一般教育水平，市民理解这些说明与警示基本不存在障碍。3、大*发超市还同时提供了人工寄存服务，并允许将现金和贵重物品带入购物区，这说明其已提供了防止危害发生的方法。4、在与消费者构成的借用法律关系中，大*发超市尽到了出借人的谨慎管理义务，保证出借设施的完好与安全(自助寄存柜没有被橇等外力作用所形成的痕迹、自身质量不存在瑕疵)，原告丢失物品并不是因大*发超市的故意或重大过失所致。综上所述，在自助寄存柜的借用中，大*发超市对自助寄存柜已尽到必要的说明、注意义务与管理责任，这种情况下不应再苛求超市对自助寄存柜里面的物品承担责任，否则会造成利益失衡。而借用人即顾客假如因自身原因(包括不按说明操作导致错将寄存物放入其他空柜或不当泄露密码)造成物品遗失，应由借用人自己承担责任，否则违反民法行为自负的理论。 [page]

　　另外，判断大*发超市责任时还应考虑到超市与消费者之间的利益平衡。在欧美国家的超市，出于人格的尊重，顾客无须寄包。而中国的超市普遍实行寄包制度，其目的是为了便利消费者购物和便利超市的管理，而且这种便利往往是超市免费提供的。考虑到这一基础，不能过于苛求超市的责任。比如，自助寄存柜的设计标准肯定低于银行保管箱的设计标准，存在密码被破解的可能性，这种情况下应允许超市通过告示限制寄存物品的价值，而不宜将其认定为无效的单方免责条款。同理，假如要求超市对自己未知情的寄存物承担保管责任，则容易产生负面影响：一是容易引发道德风险，在自助寄存柜服务中，不排除有恶意的顾客在取包后再虚构丢失物品的事实并请求超市赔偿；二是在许多情况下自助寄存柜内物品丢失系消费者不当使用或密码遗失、泄露所致，让超市承担这些风险有失公平；三是超市将付出更高成本雇人看管这些本无需看管的自助寄存柜，或者中止此种服务，这都是有违效益、排斥进步的。而将自助寄存柜服务定性为借用合同，则超市只需要保障其借用物的质量与性能符合通常标准，且履行合同时尽到必要的说明、注意、管理义务，不存在重大过错，这就大大降低了成本。相应地，消费者将会合理地使用自助寄存柜，对贵重物品选择人工寄存，这样一来，将使超市本应负担的巨大风险分散至众多的消费者身上，最终通过每个消费者的谨慎与注意将这种风险消灭于无形之中。

　　(三) 借用合同可以类推适用租赁合同的规定

　　本案中，合议庭通过推理最终认定顾客使用自助寄存柜与超市构成了借用法律关系，但是，我国《合同法》上对借用合同并无具体规定，无法直接援引相关条文。一般认为，法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美，面对纷繁复杂的社会现象，立法者有时会因疏忽或未能预见而对某些事项未予规定，或者是为了追求立法技术简练，有意对某些事项不作规定。假如由此产生法律漏洞，法官不应当拒绝裁判，而是应当采取不同方法将漏洞填补。本案中，合议庭运用了《合同法》第五条、第六条所确定的公平原则、诚实信用原则以及第一百二十四条明确赋予法官类推适用的权力予以填补了这一法律漏洞。第一百二十四条规定：本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。由此可以看出，法官在类推适用时并非随意为之，其所援引的规范必须与系争事项最相类似。本案中，与借用合同最相类似应是租赁合同，两者均涉及到标的物的交付，交付的目的均为使用，而且一般出租方、出借方应保证标的物符合约定用途，两者主要不同在于租赁属于有偿契约，借用仅限于无偿使用。因此，本案援引了租赁合同适合借用合同的部分有关规定(二百一十六条、二百一十七条)。

　　(四) 本案的社会意义及对超市、顾客的启示

　　超市采用智能化的自助寄存柜服务是其自身合理化经营的一种表现，自助寄存柜突破了传统的保管范畴，在商家与消费者之间形成了新型的借用关系，这是现代经营理念和新技术的产物。使用这一新的产物，决定了超市寄存不可能采取声明和查验的制度，那么超市如何更好地为消费者提供安全、可靠的自助寄存柜服务，消费者如何更好地选择、使用人机对话方式的智能化服务，将是本案的意义所在，也留给我们一个值得思考的话题。笔者以为，要在根本上解决超市寄包安全性问题，双方都有责任。对顾客而言，顾客在使用自助寄存柜时应充分了解使用方法，掌握并遵守操作步骤，避免寄存现金和贵重物品，只有这样才能减少物品遗失的风险。而超市作为经营者，对避免纠纷亦有可为之处，比如可以本着“让消费者满意、使消费者放心”的经营宗旨，同时设立自助寄存柜与特殊物品寄存(需申明和查验)两种制度，真正体现超市购物的便民性特征。同时，超市应将自助寄存柜名称予以更改，避免顾客误解为超市提供保管服务而麻痹大意。在条件允许时，超市也可以考虑完善寄存区的电视监视系统，这样也可以为纠纷的解决提供必要的证据。

引用法条

[1]《德国民法典》第七百零一条 [2]《法国民法典》第六百零六条 [3]《台湾民法典》第六百零七条 [4]《法国民法典》第一千九百五十二条 [5]《中华人民共和国合同法》第五条 [6]《中华人民共和国合同法》第六条 [7]《中华人民共和国合同法》第两百二十条 [8]《中华人民共和国合同法》第三百六十五条 [9]《中华人民共和国合同法》第三百六十七条 [10]《中华人民共和国合同法》第一百二十四条 [11]《中华人民共和国合同法》第两百一十六条 [12]《中华人民共和国合同法》第两百一十七条 [13]《中华人民共和国消费者权益保护法》 [14]《中华人民共和国消费者权益保护法》第三百六十五条 [15]《中华人民共和国消费者权益保护法》第三百六十七条