行政侵权的主体特征

国外侵权主体的范围及特征

大多数国家的赔偿法将政府机关或行政机关作为行政侵权行为的主体。只有当政府或行政机关在行使职权时侵害他人权益时，国家才承担赔偿责任。然而，对于行政机关的定义在各国之间存在差异。奥地利国家赔偿法将侵权主体界定为联邦、各邦、县市乡镇及其他公法上团体及社会保险机构，即官署范围内的机构。只有这些机构的成员在执行法令时故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，官署才负有赔偿责任。在这里，官署成员指的是依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。原捷克斯洛伐克的法律规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构都可以成为政府侵权责任的主体。公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员的范围非常广泛，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》的规定，实施侵权行为并由国家承担责任的官员限于以下三种情况。第一种是由英王直接或间接任命的官员，其薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金。第二种是依照法律或普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予的。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。法国规定，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。立法机关、行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。德国更强调行使职权的性质，而不是主体。魏玛宪法规定公务员仅限于官吏，但后来的判例对此作了扩充解释，即实质上执行公务或形式上就任公职者均属公务员。被委任执行公务的被雇用人，均构成行政侵权主体。只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后，德国基本法将官吏修改为任何人。法院认为，国家不能逃避责任，因为将公务或职权委任给某人。例如，城建局根据工程师的建议允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，城建局仍应对该工程师的错误建议所造成的损失负责。在法国，行政侵权的主体不仅限于公务员，还包括被委托人、自愿协助公务人员和假冒公务人员。被委托人超出委托范围实施的侵权行为，国家对此不负责任。自愿协助公务人员在执行范围内的行为，国家应负责。假冒公务人员的行为不是行政侵权行为，应由假冒者个人负责。美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，以及在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员。国会议员和法官不属于侵权主体。从各国规定可以看出，行政侵权主体的范围和特征在各国之间存在差异。有些国家严格限制行政侵权主体的范围，而有些国家相对宽泛。我国将国家机关和国家机关工作人员都视为行政侵权主体，这种立法形式科学且民主，能够有效防止国家将职责委托给私人而逃避责任。此外，还存在一些特殊侵权行为主体，如被委托人、自愿协助公务人员和假冒公务人员。对于这些特殊主体的侵权行为，国家的赔偿责任有所不同。

公证机关及公证人员是否能成为行政侵权主体

德国法律的规定

根据德国1910年《为公务员承担赔偿责任的法律》，该法不适用于“其收入依赖于收取费用的公务员的行为，不论对公务员开支有无补偿”。这意味着公证机关及公证人员的行为不属于该法的适用范围。

我国法律的争议

在我国行政诉讼法实施后，关于公证机关是否能成为行政诉讼被告以及公证错误是否能赔偿造成的损失等问题存在争议。然而，普遍的观点是公证机关可以成为行政诉讼被告，并应对其违法公证行为承担赔偿责任。

公证机关不是行政侵权主体的理由

然而，根据公证的性质、各国的法律及实践，我认为公证机关不应被视为行政侵权主体，理由如下：

公证机关与一般行政机关的区别

公证机关与一般的行政机关不同，虽然在某些情况下有强制法定公证的要求，但公证机关并不属于行政行为的一种。因此，错误的公证行为不能被视为行政侵权行为。

错误公证的结果复杂且多数情况下有受益人

错误公证产生的结果往往十分复杂，但大多数情况下都存在受益人。即使出现错误公证，但在纠正后仍可由受益人赔偿受害人的损失。

无行为能力或限制行为能力的公务人员

国家是否负责赔偿

当公务员处于无意识状态或不能正确表达其意思的神志不清状态而造成损害时，国家是否负责赔偿呢？根据雇用关系理论，雇主有责任选任并监督雇员行使职务。如果雇主疏于选任和监督，从而导致损害的发生，雇主应承担相应的赔偿责任。同样地，国家行政机关对公务员的选任和监督行为也应承担类似的责任。

国家对无行为能力或限制行为能力公务人员造成的损害应负赔偿责任

因此，国家对于无意识状态或不能正确辨识自己行为的公务员在执行职务中造成的损害，应当承担赔偿责任。然而，这种赔偿应当适度为限，这也是各国法律中的一项特殊规定。

行政侵权的行为特征一

行为必须是执行职务的行为

构成行政侵权赔偿责任的行为必须是公务员执行职务时所进行的行为。这一点在各国的赔偿理论中已经形成了共识。然而，关于执行职务的范围和性质的界定，在理论界存在不同的观点。

各国关于执行职务的规定比较

不同国家对于执行职务的规定存在差异。例如，奥地利法律规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。而捷克斯洛伐克法律将政府侵权行为界定为政府机关在法定权限范围内实施的行为，也称为“公务行为”。法国行政法院将行政侵权行为界定为公务人员在行使国家赋予的职权时所进行的行为。德国法律规定只有执行公权力时所进行的服务性或管理性行为侵犯他人权益时，国家才负赔偿责任。

我国法律规定

我国法律对于执行职务的规定相对较为笼统。根据宪法、民法通则和行政诉讼法的规定，执行职务的行为包括具体行政行为、不作为以及其他与职务相关的行为。然而，对于抽象行为和其他与职务相关的行为是否构成行政侵权行为的问题并没有明确规定。

划分职务行为与非执行职务行为的标准

关于划分职务行为与非执行职务行为的标准，理论界提出了许多不同的观点。其中包括以时间、地点、目的和行为方式为标准，以时间、职责权限、名义和实质意义为标准，以及以行为结果为标准等。然而，单一标准往往无法清晰划分二者之间的界限，应采用多元标准的方法。总体来看，应考虑执行职务的时间和地点、实施行为时的名义、以及行为与职权的内在联系等因素。

行政侵权的行为特征二

违法或过错行为是必要条件

违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件。如果执行职务的行为合法且没有过错，就不会引起行政赔偿责任。这种情况下，通常会采取补偿责任的方式进行处理。

违法与过错的定义

违法行为是指违反法律规定的行为，而过错行为是指因疏忽、不慎或故意造成损害的行为。

违法与过错在法律中的表述

各国的法律对于违法与过错的表述存在差异。例如，奥地利和瑞士的法律明确规定了违法行为的存在，并要求国家承担赔偿责任。而我国的法律规定，行政机关或行政机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，应由行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。

违法与过错的界限

违法与过错之间的界限并不是完全分离的。在一些情况下，违法行为与过错行为可以合二为一。例如，如果公务员在执行职务时违反了特定人的法定义务或雇员对雇主的义务，这就构成了违法行为。然而，如果公务员利用职务侵害他人权利，也属于违法行为。因此，行政侵权行为的特征包括行为必须是执行职务的行为，并且必须具有违法或过错的性质。同时，各国对于执行职务的界定和违法与过错的界限存在差异，需要根据具体情况进行判断。

各国立法对国家赔偿责任的违法和过失要件的不同理解

奥地利、德国和瑞士的立法观点

根据奥地利国家赔偿法，国家将承担故意或过失侵害他人财产和人格权的损害赔偿责任。违法行为指的是超越职权、适用法规错误、不适用法规、违反公序良俗和滥用裁量权。违法行为可以是作为和不作为。

德国法律将违法定义为违反法律并可以被撤销的决定。而瑞士法律规定，对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。违法行为可以是作为和不作为，只要公务员的行为违反了内部业务规定且与损害有因果关系，仍然应视为违法。

法国的立法观点

法国认为违法与过错是紧密相连的概念，国家承担行政赔偿责任的条件是存在公务过错。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良或延迟。而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权或违反程序。公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任，保护当事人的合法权益，而违法原则的作用在于审查行政行为合法性，保证法治原则的实现。

日本和美国的立法观点

日本国家赔偿法以公务员故意或过失加害他人为赔偿的要件。违法的含义在理论上有广狭义及折衷观点，近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为，亦应认为是违法。美国联邦法规定，任何公民的公务员执行职务时，因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失，可以向国家请求赔偿。违法行为是构成国家赔偿责任的重要条件之一。

各国立法的差异与选择

各国对违法和过错的理解存在差异，导致在实践中对于某些行为是否构成违法或过失难以确定。一些国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件，如奥地利和德国。而法国则以公务过错为赔偿的条件，如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。日本倾向于将过错客观化，将过失与违法合二为一。瑞士、意大利和比利时认为国家赔偿不以公务员过错为条件，只要有违法行为存在，国家就负责任。

由于违法和过失的含义并不完全重合，单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。因此，一些国家采取了扩大违法性的理解，将违法包括违反法律原则的过失行为。还有一些国家主张过失客观化，不考虑行为人的主观心理状态，只看是否违反了客观的注意义务。这种客观化趋势是解决国家赔偿法的一个较积极的趋势。

违法行为是我国行政赔偿责任的重要条件

在我国国家赔偿法公布之前，大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了"侵权"这个概念。侵权的含义是非法干涉他人权益。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法，包括违反法律原则的过失行为。因此，我国立法用侵权概念而不用违法，是因为违法一词在表面含义上有局限性。违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一。

国家赔偿法的构成要件与概念澄清

国家赔偿法的颁布对于理解和实际操作具有重要意义。为了避免对"违法"和"侵权"概念的混淆，有必要对其进行澄清，并统一国家赔偿的构成要件。根据国家赔偿法的规定，行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提，即"违法原则"是国家赔偿的归责原则。

一、违法原则的理解

违法是指行政机关及工作人员行使职权违反法律法规规定的行为。法律在这里指的是全国人大及常委会制定发布的规范性文件，包括行政法规和地方性法规。违反规章或规章以下行为是否属于违法，可参考行政诉讼法的规定，即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据。如果行政机关的行为符合规章，但该规章与法律相抵触，那么依据规章所作的行为仍是违法的。违法行为包括超越职权、无权限、滥用权力、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。

二、违法行为的构成要素

违法行为的构成要素包括：

1. 违反明确的法律规范干涉他人权益。
2. 违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益。
3. 滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害。
4. 没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。

行政赔偿责任的结果特征

四、损害的范围

损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。损害包括对财产和人身造成的不利益。对人身的损害包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。对财产的损害主要指财产损害，包括积极损害和消极损害。大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下，才判决行政机关赔偿间接损害。

五、损害的对象

损害的对象是指违背了对公民法人所承担的义务而使其受到不利益的结果。国家是否承担行政侵权责任，首先应确定损害者的利益是否受到法律保护，国家对受害人是否承担特定的义务。国家行政机关违反其应予履行的义务并因此导致特定第三人损失，国家应负赔偿责任。

六、损害行为与损害结果之间的因果关系

行政赔偿中的因果关系是指行政机关公务员的行为与损害结果之间的权利义务关系。只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿，就认为存在行政赔偿责任中的因果关系。因果关系的判断可以参考民法上的因果理论，但在行政赔偿中，因果关系比较复杂，需考虑行为机关与受害人之间的权利义务关系，以及行为与结果之间的逻辑联系和直接相关性。